Arbitraje de inversiones (CIADI y UNCITRAL). Novedades en los casos de Argentina

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. El centro fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados más conocido como Convención de Washington de 1965. Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial) y entró en vigor el 14 de octubre de 1966. Nuestro país la aprobó mediante ley 24353 y está vigente desde el 18/11/94. En la actualidad el convenio nos vincula con otros 143 estados convirtiéndolo en uno de los tratados más exitosos.

El Centro tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje (art. 1 del convenio).

Para todos los lectores que viven en Argentina probablemente las breves nociones expuestas en los párrafos precedentes sean sobreabundantes y carentes de sentido ya que en los últimos cinco años el CIADI se ha vuelto más que famoso en nuestro país. En efecto, luego de la grave crisis que afectó a la Argentina en 2001/2 los inversores extranjeros presentaron numerosas demandas ante el CIADI reclamando indemnizaciones multimillonarias por las consecuencias de la crisis y la salida de la convertibilidad.

Un buen número de demandas han sido desistidas por los inversores luego de llegar a acuerdos con el gobierno (acuerdos de los que muchas veces se desconocen los términos). Sin embargo aun existen alrededor de 36 causas pendientes sólo ante el CIADI –a estas causas deben agregarse algunas más que tramitan ante tribunales ad hoc bajo las Reglas de UNCITRAL-.

En esta breve reseña analizaremos sucintamente algunas novedades producidas en casos en los que nuestro país actúa como demandado.

Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/5)

La demanda fue promovida por dos empresas chilenas que reclamaban distintos perjuicios derivados de la pesificación. El tribunal constituido por Rodrigo OREAMUNO (Costa Rica) Duncan H. CAMERON (EUA) y Jean Paul CHABANEIX (Perú) dictó un laudo el pasado 6 de junio de 2008 rechazando íntegramente la demanda. El laudo no se encuentra todavía disponible por lo que no podemos realizar un análisis más profundo.

De acuerdo a la agencia TELAM el Procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino, informó que el tribunal resolvió que nuestro país no violó ninguna de las disposiciones del Tratado de Protección de Inversiones entre Chile y la Argentina invocadas por las demandantes.

Siemens A.G. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/02/8)

El laudo dictado en esta causa en febrero de 2007 condenó a la Argentina a pagar alrededor de 218 millones de dólares más intereses. Argentina inició el procedimiento tendiente a obtener la anulación del laudo y solicitó se suspenda la ejecución hasta que el recurso sea resuelto.

El tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada se constituyó en octubre de 2007 y está compuesto por Gilbert GUILLAUME (Francia) Florentino P. FELICIANO (Filipinas) y Mohamed SHAHABUDDEEN (Guyana). El 21/04/08 Argentina presentó su memorial.

El 1º de mayo de 2008 Estados Unidos, a través de su Departamento de Estado, realizó una presentación ante el tribunal arbitral solicitando ser tenido como amicus curiae. La nota de EUA contesta una carta remitida al tribunal el 7 de abril por el gobierno de Argentina con copia –entre otros- al gobierno de los Estados Unidos. Supuestamente –DIPr Argentina no ha tenido acceso a la carta- en esa presentación Argentina establece su interpretación de los artículos 53 y 54 del Convenio CIADI y la obligación de los Estados contratantes respecto de los laudos CIADI. Aparentemente se sugiere que EUA comparte la postura argentina lo que es categóricamente rechazado por la nota del Departamento de Estado.

El artículo 53(1) establece que El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio.

El artículo 54, a su turno, dispone

(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …

(3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.

Según EUA, Argentina rechazó la postura de Siemens conforme la cual el art. 54 sólo jugaba una vez que el estado incumplió el laudo violando el art. 53, y afirmó que un inversor que pretende el reconocimiento y la ejecución de un laudo CIADI contra Argentina debe seguir el procedimiento previsto en la legislación argentina para la ejecución de sentencias.

En la postura de Estados Unidos el art. 53 establece la obligación del estado condenado de acatar y cumplir el laudo en todos sus términos salvo que se suspenda su ejecución. El art. 54 no condiciona de ninguna manera la obligación del estado condenado contemplada en el art. 53 y sólo se aplica cuando el estado incumple el laudo. En consecuencia un estado está obligado a cumplir el laudo independientemente de cualquier esfuerzo por parte del inversor para ejecutar el laudo por el mecanismo previsto en el art. 54. “La posición contraria de Argentina es una incorrecta interpretación de los artículos 53 y 54 de la Convención CIADI”.

Reitero que no he tenido accedo de primera mano a los argumentos argentinos. Sin embargo la postura de EUA no sólo es la tradicional en la materia sino la más lógica y que mejor se adecua a los textos legales. El art. 53 consagra la obligatoriedad de los laudos y la obligación para las partes de cumplirlos. El art. 54 –definido como el corazón del sistema automático de reconocimiento y ejecución de laudos- prevé los mecanismos que deben seguirse cuando el laudo no es cumplido voluntariamente y le otorga los efectos de una sentencia nacional firme.

En la causa se está discutiendo la suspensión de la ejecución mientras tramita la anulación. Esta suspensión no es automática –para un mayor desarrollo ver más abajo el comentario de la causa Azurix- por lo que de no ser concedida por el tribunal ad hoc el laudo debiera ser cumplido. De lo contrario no sólo puede el inversor ejecutar el laudo en cualquier estado contratante (aunque la inmunidad de ejecución puede resultar un obstáculo insalvable –art. 55-), sino que quedan habilitadas las reclamaciones internacionales y la protección diplomática por parte del estado de origen de la inversión (art. 27). Incluso podría ser demandado ante la Corte de Justicia Internacional de acuerdo a lo previsto por el art. 64 del convenio.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/17), Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19) y Anglian Water Limited (AWG) c. República Argentina

Las causas fueron iniciadas por distintas sociedades extranjeras accionistas de sociedades argentinas concesionarias de los servicios de agua de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano (Aguas Argentinas S.A.) y de algunas ciudades del interior (Santa Fe y Córdoba, aunque en esta causa las partes llegaron a un acuerdo). Para fundar el consentimiento del Estado argentino las actoras invocaron las disposiciones de los tratados bilaterales celebrados entre Argentina y Francia, Argentina y España, y, por último, entre Argentina y el Reino Unido. Las partes de común acuerdo resolvieron que el mismo tribunal entienda en las tres causas (dos de ellas bajo las reglas CIADI y la restante bajo el reglamento de la CNUDMI). El tribunal se constituyó a principios de 2004 y está conformado por Jeswald W. SALACUSE (EUA), Gabrielle KAUFMANN-KOHLER (Suiza) y Pedro NIKKEN (Venezuela).

El 12 de octubre de 2007, días antes de la celebración de la primera audiencia, Argentina recusó a la profesora suiza Kaufmann-Kohler (que había sido designada por los actores) “… en virtud de la existencia objetiva de dudas justificadas respecto de su imparcialidad”. Para fundar su pretensión Argentina alegó que la recusada había integrado el tribunal de la causa Aguas del Aconquija que unos meses antes la había condenado a pagar más de 100 millones de dólares. El laudo contendría errores en la apreciación de la prueba que, en opinión de Argentina, revelan una evidente parcialidad del árbitro cuestionado. La recusación fue rechazada por los restantes árbitros del tribunal el 22/10/2007. En primer lugar destacaron los árbitros la manifiesta extemporaneidad del planteo. El Reglamento de UNCITRAL (art. 11) establece un plazo de 15 días para efectuar el planteo; las Reglas CIADI no contienen un plazo preciso, pero establecen que el planteo debe efectuarse “sin demora”. La recusación fue presentada 52 días luego de tomar conocimiento del fallo! Me encantaría conocer cuantas horas en dólares tuvimos que pagar para que los abogados extranjeros contratados presenten un escrito pasado más de un mes de su vencimiento.

Sin perjuicio de considerar que los planteos eran extemporáneos, y con buen tino, los árbitros analizaron también el fondo de los planteos. Concluyeron que no se había acreditado ningún hecho que indicara una manifiesta falta de independencia o imparcialidad del árbitro recusado.

Un mes más tarde, el 29/11/07, Argentina presentó una segunda recusación contra el mismo árbitro sosteniendo que no reúne las condiciones requeridas para continuar actuando como árbitro, y que no es independiente ni imparcial. Para fundar su posición Argentina señaló que Kaufmann-Kohler fue designada como Directora del Grupo UBS en abril de 2006. UBS es accionista en dos de las sociedades actoras –Vivendi y Suez- y, además, ha desarrollado instrumentos financieros para invertir en el sector del agua –sector al que pertenecen todas las sociedades actoras-. Esta circunstancia afectaría la independencia del árbitro desde que ella misma es accionista en UBS. Por último, Kaufmann-Kohler tampoco había cumplido con su deber de informar al Centro cualquier circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la confianza en su imparcialidad de juicio (regla 6).

Los restantes árbitros rechazaron el planteo de Argentina en una decisión fechada el 12 de mayo de 2008. El análisis profundo de los fundamentos dados excede largamente los límites de esta simple reseña. Simplemente quiero llamar la atención sobre dos argumentos expuestos en la decisión. Por una parte, y con la intención de justificar las eventuales relaciones entre árbitros y partes, afirman que:

“Arbitrators are not disembodied spirits dwelling on Mars, who descend to earth to arbitrate a case and then immediately return to their Martian retreat to await inertly the call to arbitrate another”

En la misma línea argumental citaron la teoría de los “Seis grados de separación” conforme la cual una persona en la Tierra está conectada con cualquier otra persona del planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco intermediarios.

No estoy seguro de que en el caso no exista un verdadero conflicto de intereses. El tema no es sencillo y depende de circunstancias de hecho que ameritan una mayor reflexión. Sin embargo, cuando están en juego cientos de millones de dólares, lo menos que puede pretenderse es un árbitro independiente e imparcial, aunque no venga de Marte.

Como ya se dijo Kaufmann-Kohler fue miembro del segundo tribunal en Aguas del Aconquija y también es árbitro en las causas Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/22) –causa que está suspendida hasta fines de junio por acuerdo de las partes- y EDF International S.A., SAUR International S.A. y Léon Participaciones Argentinas S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23). En estas causas también se ha recusado al árbitro, resta ver que resuelven los árbitros aunque sin dudas la decisión comentada les servirá de parámetro.

Impregilo S.p.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17)

En esta causa, también relacionada con el sector del agua, se ha constituido el tribunal el pasado 27 de mayo de 2008. El presidente es Hans DANELIUS (Suecia) y los restantes árbitros son Charles N. BROWER (EUA) y Brigitte STERN (Francia).

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/97/3)

Este caso –de nunca acabar ya que fue una de las primeras demandas ante el CIADI que tuvo nuestro país- tuvo su origen en la concesión del servicio de agua de la provincia de Tucumán. Los actores fundaban sus derechos en el TBI entre Argentina y Francia. El arbitraje se inició en 1996 y el primer tribunal dictó el primer laudo en noviembre de 2000. Los actores solicitaron la anulación parcial que fue concedida por el tribunal ad hoc en julio de 2002. En consecuencia, los temas en relación con los cuales se había anulado el primer laudo fueron sometidos a un segundo tribunal arbitral a mediados de 2003. Este segundo tribunal condenó a la República Argentina a pagarle a Aguas del Aconquija 105 millones de dólares más intereses y U$S700.000 de gastos legales. El laudo fue notificado el 20 de agosto de 2007.

Argentina solicitó el 19 de diciembre del mismo año que se anulara el laudo. Finalmente el pasado 22 de mayo se constituyó el tribunal arbitral –el cuarto del caso- que resolverá acerca de la nulidad planteada. El tribunal está compuesto por Ahmed Sadek EL-KOSHERI (Egipcio) como Presidente y Andreas J. JACOVIDES (Chipriota) y Jan Hendrik DALHUISEN (Alemán).

Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3)

El mismo día -22/05/08- también se constituyó el tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada por Argentina en esta causa. El tribunal está compuesto por Gavan GRIFFITH (Australia) como Presidente y Patrick L. ROBINSON (Jamaica) y Per TRESSELT (Noruega).

En la causa Enron Argentina fue condenada a pagar 106 millones de dólares más intereses. El laudo fue dictado en mayo del año pasado y el tribunal estaba constituido por el chileno Orrego Vicuña (Presidente), Albert Jan van den Berg y Pierre-Yves Tschanz.

Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/12)

Gavan Griffith, presidente del tribunal ad hoc de la causa Enron, es también el presidente del tribunal ante el cual se encuentra tramitando la anulación del laudo dictado en la causa Azurix. Los restantes árbitros son Bola AJIBOLA (Nigeria) y Michael HWANG (Singapur). El pasado 7 de mayo Azurix presentó su contestación al recurso de nulidad interpuesto por nuestro país contra el laudo que la condenó a pagar ciento sesenta y cinco millones doscientos cuarenta mil setecientos cincuenta y tres dólares más intereses.

Es importante destacar que en esta causa se ha suspendido la ejecución del laudo hasta que el tribunal resuelva la nulidad planteada y se ha eximido a la Argentina de prestar las garantías que habían sido exigidas por la actora. La resolución que así lo resuelve fue dictada por el tribunal el 28/12/2007. La suspensión era necesaria ya que en el sistema CIADI la interposición del recurso de nulidad no implica la automática suspensión de la ejecución del laudo (art. 53.1 del convenio). Solamente si se solicitó la suspensión de la ejecución junto con el pedido de anulación del laudo, esta se concederá provisionalmente hasta que el nuevo tribunal se expida al respecto (52.5).

Existe una segunda causa entre las mismas partes –Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/30)- en la que el tribunal ha sido constituido el pasado 28 de marzo de 2008. Los miembros son Gustaf Möller (Presidente), Bernard Hanotiau y A. A. Cançado Trindade.

BG Group PLC. v. República Argentina

BG Group es una empresa británica que era accionista mayoritaria de Gas Argentino S.A., sociedad que, a su vez, era propietaria del 70% de Metrogas. El 25/04/03 BG demandó a la Argentina reclamando la indemnizacion de los daños sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por el país para afrontar la crisis de 2001/2. Alegó también que nuestro país había violado las previsiones del BIT entre Argentina y el Reino Unido. El arbitraje se condujo bajo las reglas UNCITRAL y el tribunal estaba conformado por Guillermo Aguilar Alvarez, Alejandro Garro y Albert Jan van den Berg y la sede del arbitraje era Washington. Finalmente el tribunal dictó su laudo el pasado 24/12/07 (lindo regalo de navidad) condenando a la Argentina a pagar 185 millones de dólares más intereses y gastos legales por otros 1.3 millones de dólares y 2.4 millones de libras esterlinas.

Argentina planteó la nulidad del laudo ante la Corte del Distrito de Columbia –tribunales de la sede del arbitraje- el pasado 21/03/08. Los recursos contra el laudo y las causales de nulidad son determinados por la ley del estado sede del arbitraje, motivo por el cual en el caso corresponde aplicar la Federal Arbitration Act.

Las causales por las cuales Argentina solicita la anulación del laudo son las siguientes:

El tribunal carecía de jurisdicción. El art. 8 del BIT aplicable establece que las controversias deben ser sometidas a los tribunales del estado donde se realizó la inversión y sólo pueden ser llevadas al arbitraje si han transcurrido 18 meses y todavía no se ha resuelto la causa.

BG no cumplió con este trámite y llevó directamente la cuestión al arbitraje invocando la cláusula de la nación más favorecida y una costumbre internacional.

El tribunal arbitral rechazó los planteos argentinos de falta de jurisdicción considerando que el normal funcionamiento de los tribunales argentinos se encontraba bajo mucha presión como consecuencia del dictado de las leyes de emergencia. Señaló también que el Poder Ejecutivo interfirió directamente en el normal funcionamiento de los tribunales.

El tribunal rechazó arbitrariamente pruebas tendientes a demostrar la aplicabilidad de la doctrina del estado de necesidad.

La Corte de Arbitraje de la CCI rechazó erróneamente la recusación planteada contra el árbitro Albert Jan van den Berg. El árbitro recusado integra el tribunal en cuatro causas contra la Argentina: LG&E, BG, Enron y una de las causas iniciadas por los bonistas italianos. Nuestro país lo había recusado por parcialidad atento su aprupto y arbitrario cambio de opinión. En la causa LG&E Berg aceptó la defensa argentina fundada en el estado de necesidad y sólo siete meses más tarde, en la causa Enron, analizando las mismas circunstancias fácticas, rechazó la defensa sin brindar razones para su cambio de parecer.

Corrupción, fraude y medios indebidos. El siguiente argumento argentino para requerir la nulidad del laudo es el previsto en la sección 10.1 de la Federal Arbitration Act. BG Group y Total (actora en otro arbitraje de inversiones contra Argentina) son representadas por el mismo estudio jurídico. Las declaraciones testimoniales presentadas en la causa BG y en la causa Total son idénticas o sustancialmente idénticas (en la demanda de nulidad se transcriben varios ejemplos). De esta circunstancia Argentina concluye que los testigos estaban preparados y no declararon lo que efectivamente vieron sino lo que los abogados de la actora le dijeron que declare.

Por último Argentina se agravia del método de cálculo de la indemnización empleado por el tribunal que deriva en un laudo injusto y desproporcionado.

Conclusiones

Esta breve reseña sobre algunos de los arbitrajes de inversiones que involucran a la Argentina y que han tenido novedades recientemente demuestra la actualidad del tema. Seis años han pasado desde la crisis que diera origen a la mayoría de estas demandas y sin embargo los procesos todavía continúan vigentes. En algún caso la demanda ha sido rechazada; en otros se ha solicitado la nulidad –sea por los mecanismos previstos en el CIADI, sea ante los tribunales del estado sede del arbitraje- y ésta se encuentra tramitando; otros recién están comenzando. La fuerza ha transformado a los abogados argentinos en verdaderos expertos en arbitraje de inversiones –a tal punto que el equipo que defiende al país habría sido consultado por otros países para elaborar su estrategia-. Incluso el expertise alcanzado ha llevado a algún autor a señalar que se ha invertido la balanza y ya no se trata de empresas multinacionales abusando de estados débiles. Aun cuando este fuera el caso el aprendizaje ha tenido –y tendrá seguramente en el futuro- un costo demasiado elevado (Argentina ya ha sido condenada en más de mil millones de dólares).

Algunas de las cuestiones analizadas evidencian aspectos del arbitraje de inversiones que seguramente serán fruto de un mayor desarrollo –o cambios- en el futuro:

El mecanismo de recusación de los árbitros es uno de ellos. Son ejemplo de ello el caso de Kaufmann-Kohler y el de van den Berg a los que hicimos referencia, pero también el arbitraje National Grid y la recusación de Rigo Sureda. Sobre este último ver el fallo dictado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Estado Nacional c. Camara de Comercio Internacional.

El valor del precedente y la inexistencia de una verdadera jurisprudencia. Hemos visto que ni siquiera el mismo árbitro mantiene su opinión en casos siguientes.

El cumplimiento de los laudos y la suspensión de su ejecución mientras tramita su nulidad.

Sobre cada uno de los temas se han escrito ríos de tinta y podríamos discutir por meses; sólo quería dejar planteados los temas y tal vez volver sobre ellos en otra oportunidad.

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La nueva funcion notarial en el mundo globalizado

El escribano Ezequiel Cabuli –autor de varios artículos en la materia- ha remitido para su publicación una ponencia realizada en coautoría con la Escribana Griselda Julia Jatib. Les agradezco a los autores la gentileza de compartir su trabajo con todos los lectores del sitio.

LA NUEVA FUNCIÓN NOTARIAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO

Introducción

El notariado es una institución que ha tenido invalorable injerencia en la historia de los países que adoptaron el sistema de Notariado Latino. Así el efectivo ejercicio de la fe pública por parte de los escribanos como agentes de confianza, significó a lo largo de los siglos un esencial aporte a la comunidad. El Notario ha intervenido a lo largo de la historia dejando constancia de los hechos más representativos de la vida de nuestras naciones.

La función del escribano es de fundamental importancia para la sociedad, pues tiene a su cargo que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco de legalidad (referido a la validez jurídica del contrato) y de legitimación (referido a la legitimidad de las partes para otorgar determinado acto jurídico). Este juicio de valor que realiza el Escribano sobre la legalidad de los actos y las legitimaciones dispositivas, otorgan seguridad jurídica al tráfico mercantil, en virtud de la inescindible responsabilidad profesional que trae aparejada su inobservancia.

América Latina ha presenciado en el pasado reciente un avance, para muchos inesperado, de la integración económica. Los flujos de comercio e inversiones intraregionales han crecido de manera substancial, impulsados por las reformas económicas y por factores de orden político y estratégico que obligan a una mayor inserción en el comercio mundial. Acorde a los cambios en el ambiente internacional, el nuevo regionalismo impone a países de América Latina adecuar sus estructuras jurídicas hacia la unificación de criterios en materia de Derecho Internacional Privado.

Como consecuencia del avance de los procesos de globalización económica y de la revolución tecnológica de las comunicaciones, la sociedad en constante desarrollo demanda al derecho nuevas soluciones compatibles con el ordenamiento jurídico tradicional, es así como el escribano público y su función deben mutar y adaptarse a los cambios que impone una sociedad en constante movimiento.

En el presente trabajo intentaremos aproximar algunos conceptos de la necesaria adaptación de incumbencias que debe operar el notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo.

El notario y la comunidad. El rol de mediador

Conforme la internacionalización del derecho, y las injustificadas críticas del Banco Mundial y el Doing Bussines hacia la actuación del escribano publico, hoy más que nunca es trascendental resaltar la importancia de una nueva función notarial, donde el profesional proceda activamente para brindar soluciones concretas a casos particulares sin descuidar la seguridad jurídica, y sin aplicar una rigurosidad extrema en la interpretación de derechos consagrados, en perjuicio del interés general.

La actuación del notario no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que tiene un importante contenido material por la adecuada fijación del contenido del documento a la voluntad efectiva de los otorgantes. La conjunción de ambos aspectos producirá el resultado pretendido, la seguridad jurídico-económica que el documento notarial debe proporcionar.

Asimismo se deberá acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que genero durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo desarrollando así, en forma mas acentuada su carácter de “profesional del derecho”.

Piero Calamandrei en 1921, decía refiriéndose a los juristas en general: “La sustancia fundamental de la profesión jurídica, se reconoce fácilmente porque tiene su base en la “defensa de los intereses privados a los fines de su publica utilidad”. El Estado regula y conserva nuestra profesión de Notarios, porque el Escribano es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública.

El 18 de Enero de 1994, el Parlamento Europeo, definió las líneas fundamentales de la profesión de notarios, optando por el modelo llamado de “Notariado Latino” que rige en casi toda Europa y en los 10 nuevos países que ahora se incorporan a la Unión Europea.

Con respecto a el modelo del sistema notarial latino opuesto al llamado notarial sajón, seguiremos a Joaquín Borrel García (Gaceta de los Notarios n° 85-86, nov. 1996, El Sistema Notarial. Una perspectiva europea) quien opina que: El Parlamento Europeo ha entendido preferible el sistema Continental mas formal pero a la vez mas estable: “El coste de la escritura e inscripción en el registro garantiza la propiedad es siempre inferior al de la litigiosidad que deriva del la falta de control público y al de los seguros que se exige como complemento”, creemos que este sería el mejor argumento para rebatir la posición del Banco Mundial en sus informes Doing Bussiness 2006 y 2007. Es cierto que la globalización es un hecho y el mundo ya esta transitando la “aldea global, y las economías nacionales, dependen cada vez mas de los mercados internacionales como dice Rafael Gómez Ferrer Sapiña en su ponencia en el VI Congreso Notarial Español y agrega con razón, que cada vez es hay menos la dependencia de las decisiones de los gobiernos nacionales.

El Nuevo notariado

En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo.

Hay varios temas trascendentes en los que el Notariado se involucrará y que es tema de discusión en todos los foros notariales: primera cuestión a nuestro entender debe encararse la multidisciplinariedad en el ejercicio profesional, esta modalidad garantiza un servicio de excelencia al consumidor, y debe estar muy bien regulado, respetar la deontología de cada profesión y no transformar a ellas en una empresa mercantil.

Una nueva "visión del mundo" será necesaria para comprender los fenómenos sociales a través de un enfoque multidisciplinario donde el ser humano, centro de imputación de normas, debe ser comprendido como un todo, o sea, desde el punto de vista físico, social y político. El notariado también tiene nuevos deberes que han hecho irrupción en el derecho Comunitario “la defensa del consumidor”, donde debido a las grandes concentraciones empresarias, este queda totalmente desprotegido, frente a los contratos de adhesión donde la autonomía de la voluntad queda cautiva de las cláusulas abusivas que figuran en ellos. (La Ley 24.240 argentina, de defensa del consumidor recepta el artículo 42 de nuestra Constitución, los derechos que tiene el consumidor o el ciudadano, para ser reconocidos como tales).

La Función notarial y su adaptación a la evolución tecnológica

Transitamos como se ha dicho la “era del información” por lo tanto el Notariado se ha ido adaptando a las exigencias de este tiempo. Hoy, nuevos derechos han hecho irrupción en el mundo y así este se ha transformado en un Derecho Comunitario, que cada vez tiene más predominio sobre el Derecho Nacional. Así los Derechos Personalísimos, el Derecho del Consumidor, el Derecho a la privacidad, el Medio Ambiente, el Derecho Informático, y los Delitos Cibernéticos. En todos ellos el papel del notario garantiza la seguridad y el cumplimiento de las obligaciones, en los contratos, la instrumentación llevada a cabo por el Notario facilita el la circulación económica, el ejemplo mas adecuado lo tenemos en el Derecho Real de Hipoteca, definido en nuestro Código Civil (artículo 3108) como el Derecho Real de Garantía, constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”, es el instrumento de crédito mas formidable, pues moviliza las propiedades y es un factor económico de crecimiento.

Entonces nos preguntamos: Como juegan estas actividades notariales, con el advenimiento de la firma digital, el comercio electrónico, y la informatización de los registros?

La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar el desarrollo de sus actividades, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. En una primera etapa, los escribanos redactaban con pluma las escrituras, luego se paso a las ruidosas máquinas de escribir que quedaron en el pasado con la llegada de las computadoras. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

La función notarial y la protección de datos personales

El derecho a la intimidad es uno de los atributos de la personalidad. Su importancia fue receptada con claridad y profanidad en el preámbulo de la directiva europea (95-46-CE) “sobre la protección de los datos personales” donde incorpora una serie de facetas amplísimas de ellos por que considera que están reconocidos como Derechos Fundamentales en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Preceptúa esa directiva “el sistema de tratamiento de datos personales” esta al servicio del hombre, por lo tanto, deben circular libremente, como lo establece el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Con respecto a los bienes y servicios, sucederá lo mismo, pero lo harán en ambos casos con la máxima protección, pues circularán de manera transfronteriza debido al extraordinario progreso de la tecnología en las comunicaciones, por lo que se visualiza una perspectiva ilimitada con respecto a ellos. Estos datos deben ser lícitos, explícitos, legítimos y su utilización debe ser compatible con los objetivos para los cuales se recogieron los mismos (principio de finalidad)

El consentimiento informado y libre es otro tema de capital importancia como medida de protección a la autonomía de la voluntad.

En virtud de este panorama internacional, la protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado, el derecho de información, choca con la ética profesional y en nuestro país el dictado de la Ley de Lavado de Dinero, (25.246), agravó la situación, la protección de los notarios contra las graves sanciones previstas en ellas, ello obligó al Colegio Notarial de Río Negro a accionar contra el Estado (ED tomo 218 año 2006). Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, han decidido votar en forma uniforme, "la viabilidad de la medida cautelar solicitada por el Colegio Notarial de la Provincia de Río Negro a fin de que el Estado Nacional se abstenga de aplicar, a los escribanos públicos con registro en dicha provincia, las penalidades establecidas en el art. 24 de la ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805) para el supuesto en que omitieran informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos". Asimismo, aplicaron idéntica racionalidad, al entender que "Los colegios de escribanos no son sujetos obligados a informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos".

Este es uno de los grandes temas que a nuestro juicio involucran la labor del notario frente al manejo de los datos que obligatoriamente ingresan a su oficina y que están necesariamente relacionados con su labor diaria, relacionados con la instrumentación de los distintos actos jurídicos que se plasman en su protocolo, los cuales quedan inmovilizados y son también usados para las consultas sobre todo en los estudios de títulos, pero además el Notario conoce no solo el patrimonio de sus clientes sino las operaciones que este realiza habitualmente. La base de datos que obran en la computadora del profesional (notario) importa un derecho personalísimo nuevo tutelado por la Constitución Nacional.

Asimismo la ley 25 326 de Protección de Datos Personales es de larga data y está ligada a la aparición de la Informática, el legislador europeo comprendió la proyección e importancia que tendría esta revolución tecnológica que se proyectaba y expandía en la Sociedad amenazando la libertad y privacidad de las personas a través de la elaboración de innumerables ficheros que reflejaban los hábitos, costumbres, religión idiosincrasia, y preanunciaba el peligro de esta realidad virtual.

La primera legislación en la materia fue la de Alemania en el Bundesland de Hesse y luego en 1973 Suecia dictó la primera ley nacional “Data Act” para protección de las personas frente al almacenamiento de datos usados por el Estado para control, vigilancia y prevención del Delito (Santos Cifuentes La Ley 10/10/07).

También la famosa sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 15 de diciembre de 1983 define el llamado “Derecho a la autodeterminación Informativa”, en orden al tratamiento automatizado de los datos personales que en una definición perfecta, prescribe que es “la facultad del individuo derivada de la idea de autodeterminación, que es decidir básicamente por si mismo y cuando y dentro de que límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida “

España ratificó el Convenio 108 del consejo de Europa sobre protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

La Directiva Europea 45/96 que prohíbe la transferencia internacional de datos fue traspolada a todas las legislaciones europeas y se hizo extensiva a casi todos los países del mundo.

En Argentina se regulo mediante le ley 25326, la protección de los datos personales, en el artículo 5 se refiere al consentimiento informado en general, estableciendo que el tratamiento de datos deviene en ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado. Luego la ley explicita las excepciones, que son tantas que el consentimiento queda reducido a su mínima expresión. En el artículo 8, la ley prescribe el secreto profesional. Este es un punto que a nuestro criterio la ley ha tocado tangencialmente, por que el tema de la salud o todo lo referido a ella (tratamientos, consentimiento informado, etc.) deben ser ampliamente explicado y manejados con absoluta prudencia, la manipulación perversa de esa información conculca gravemente los derechos personalísimos del individuo, ocasiona daños al titular y, por extensión al grupo familiar allí donde pueda sospecharse la posibilidad de desarrollar patologías determinadas o enfermedades genéticas.

Con la promulgación de la Ley 25 326 de Protección de datos personales se ha concretado la creación de un Registro Nacional de Base de Datos, que a su vez abarca un Registro de datos Públicos y una base de Datos de Registros Privados en la que estaríamos incluidos los Escribanos.

La profesión notarial recepta todas las exigencias de la ley, en especial aquellos datos “sensibles” que el compareciente aporta mediando el consentimiento valedero volcado por escrito, en caso de falsear los mismos será considerado incurso en los tipos penales previstos por la misma ley. Deberá guardar también el “secreto profesional” y mantener la seguridad en sus archivos.

Creemos que el Notario es el más indicado para velar por el bien jurídico protegido que es el derecho a la intimidad, derecho Personalísimo protegido por las normas Constitucionales.

El notario y la jurisdicción voluntaria

La jurisdicción voluntaria ha sido definida como “la facultad que posee el Estado a través de sus órganos para administrar justicia, ejercer sus facultades, movilizando el aparato estatal en procura de lograr la protección de un derecho subjetivo a instancia de parte, que finalmente se traduce en la sentencia.

La jurisdicción por lo tanto será contenciosa cuando hay litigio y voluntaria cuando no existe el mismo, porque “no hay oposición de partes”.

Es indudable que la misión de los jueces como dice Alsina es “resolver los asuntos que se le presenten” “no pueden negarse a fallar, y recalcamos que tanto en una como en otra jurisdicción procederán con “conocimiento legítimo” en la contenciosa e “informativo” en la voluntaria.

La sentencia será el epílogo del proceso en la jurisdicción contenciosa, en cambio el resultado de la jurisdicción voluntaria es un pronunciamiento que solo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma, como han sostenido Aguirre Godoy y claramente Planiol y Ripert: estos actos que llevan el nombre de sentencias, en realidad no tienen sino la fachada exterior, ya que en el fondo los mismos son actos de autoridad y no de jurisdicción, no hay litigio ni condena.

Otro efecto que las distingue es que la posibilidad de que un acuerdo de partes se frustre, la jurisdicción voluntaria se tornará en litigiosa y comenzará un proceso contencioso pero nunca sucederá a la inversa, porque en este último habrá cosa juzgada.

Papel del Notariado en la llamada Jurisdicción voluntaria

Si analizamos las doctrinas nacionales como las extranjeras con el fin de evaluar la figura de la jurisdicción voluntaria encontraremos la vieja aspiración del notariado de reivindicar aquellos actos que carecen de litigio, donde el Notario puede cómodamente instrumentarlos en su ámbito aliviando la tarea de los Tribunales y solucionando a los ciudadanos los contratos y problemas jurídicos de manera rápida y operativa.

Problemas de Derecho Civil y mercantil donde no existe controversia contribuyen a la desjudicialización, mediante la tutela de los derechos ciudadanos. Y la seguridad efectiva que brinda el Notario.

Así entrarán dentro de esta materia: divorcios por mutuo consentimiento: cuando los cónyuges son mayores de edad y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrán realizarlo en sede notarial. Otras incumbencias podrían ser: Las sucesiones extrajudiciales, los testamentos vitales, las particiones, los juicios de amojonamiento, designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales, designación de tutor por testamento o escritura pública (art. 383 Código Civil), designación de curadores por testamento (art. 479) o por escritura pública.

CONCLUSIÓN Y PONENCIAS

En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo. Resulta entonces necesaria la adaptación y desarrollo de nuevas incumbencias por parte del notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo. Se propone entonces:

a) Acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que generó durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo en el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo en las negociaciones de las partes, desarrollando así en forma mas acentuada, su carácter de “profesional del derecho”.

b) La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar sus funciones, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

c) La información contenida en una notaria, implica la consecuente responsabilidad del notario de conservar estos datos bajo la más absoluta privacidad. La protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado. El “derecho de información” choca en determinados casos con la ética profesional. Vimos así, como mediante la regulación internacional del delito de lavado de activos se ha legislado mundialmente sobre la obligación de ciertos agentes, incluidos los notarios, de brindar a los organismos supranacionales información acerca de operaciones particulares en las que han intervenido. El notariado internacional deberá en consecuencia unirse para regular “el sistema de tratamiento de datos personales” a efectos de proteger al individuo de la violación de su derecho a la intimidad.

d) Incorporar a los procesos no contenciosos al escribano como funcionario idóneo, descomprimiendo la tarea judicial. Diferenciar de esta forma, la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. El órgano jurisdiccional debe velar por el cumplimiento del fallo en la jurisdicción contenciosa y el escribano público deberá velar por la satisfacción de las partes en la jurisdicción voluntaria, cuya característica principal es la ausencia de “oposición de partes”. Este pronunciamiento otorgado en sede notarial dará autenticidad al acto voluntario.

Ezequiel Cabuli. Griselda Julia Jatib.

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Cuestiones de DIPr concursal en una reciente sentencia

Las sentencias dictadas en la causa Ignacio F. Wasserman SA s. concurso preventivo s. incidente de revisión por BII Creditanstalt International Bank Ltd. –recientemente publicadas en la sección de jurisprudencia- me sirven de excusa para reflexionar acerca de algunas cuestiones de derecho internacional privado concursal. Concretamente me referiré (1) al ámbito de aplicación del mencionado art. 4 LCQ –esto es, si se aplica a todos los procesos concursales o sólo a las quiebras stricto sensu-; (2) a las obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero de dicho acreedor; y, por último, (3) al requisito de reciprocidad previsto en el art. 4 de la ley concursal argentina (LCQ) y la carga de su prueba.

Los hechos del caso y su tratamiento por los tribunales

BII Creditanstalt International Bank Ltd. promovió incidente de revisión en el concurso preventivo de Ignacio F. Wasserman SA. solicitando la verificación de su crédito. Las partes habían celebrado un contrato de mutuo en moneda extranjera. Con la finalidad de garantizar el préstamo el deudor había librado "promissory notes" o pagarés –tal como son calificados por la Cámara comercial- pagaderos en una cuenta del acreedor en el Citibank N.A. de New York, Estados Unidos de Norteamérica. En los mismos instrumentos se incluyó una cláusula en virtud de la cual el acreedor podía optar por la ciudad de Buenos Aires como lugar de pago alternativo.

El concursado se opuso a la verificación del crédito alegando el carácter de extranjero del pretenso acreedor y la falta de acreditación de la reciprocidad prevista en el art. 4 LCQ, requisito que se deriva de dicho carácter. Subsidiariamente consideró que el crédito debía ser pesificado por aplicación del Dec. 214/02.

Los jueces de las dos instancias coincidieron en descartar la aplicación del art. 4 LCQ y rechazaron la pesificación del crédito invocando el Dec. 410/02. En consecuencia verificaron el crédito de BII Creditanstalt International Bank Ltd. por la suma de U$S 100.000.

¿El art. 4 se aplica a todos los procesos concursales?

La respuesta a este interrogante no es pacífica en la jurisprudencia y doctrina. Los miembros de la sala E de la Cámara Comercial advierten la cuestión pero lamentablemente (y en una postura que no comparto) deciden “reservarse su criterio sobre el asunto”. Para justificar su reserva alegan que ninguna de las partes ha efectuado un planteo en torno a esa cuestión, pero el thema decidendum era precisamente si se había o no acreditado la reciprocidad. Considero que los jueces se encontraban perfectamente habilitados para resolver la cuestión y deberían haber resuelto el tema. Creo recordar de mi época de estudiante que conforme la regla Iura Novit Curia el Juzgador tiene no sólo la facultad, sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes.

Es importante tener presente que si el art. 4 LCQ se aplica solamente a las quiebras, el requisito de reciprocidad no era exigible en el caso por tratarse de un concurso preventivo. ¡Vaya si la cuestión merecía tratamiento!

Digresiones al margen en mi opinión el art. 4 LCQ sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos. Este criterio ha sido sostenido por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en el caso Scola y Cía. y por varios precedentes de la Justicia Nacional en lo Comercial: Kestner, Elastar s. incidente por Bettcher Industrie Inc., Arthur Martin s. incidente por Sociedad Manufacturera de Electroartefactos y Arthur Martin s. incidente por Banco Andino. En idéntica postura se enrola gran parte de la doctrina especializada (Alberti, Cámara, Kaller de Orchansky, Noodt Taquela, Pallasa, Quintana Ferreyra, Smith, entre otros).

En otra oportunidad he explicado detalladamente las razones brindadas por los autores citados en apoyo de su posición (Verificación de créditos extranjeros en un concurso preventivo. Reciprocidad y aplicación de oficio del derecho extranjero, comentario a “Sabate Sas S.A.”, Revista Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades 5/6.2006, 453-464) y no los reiteraré en esta oportunidad limitándome a señalar sucintamente los principales argumentos.

En primer lugar, en el régimen concursal argentino el único proceso concursal que puede ser solicitado por el acreedor es la quiebra. Para la apertura del concurso preventivo se otorga legitimación únicamente al deudor. Por ello cuando la norma dispone que “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor…” debe interpretarse que emplea el término “concurso” como sinónimo de quiebra.

En segundo lugar, en situación de concurso preventivo no existe ni saldo ni remanente, porque los bienes no se liquidan, lo que viene a confirmar la pauta interpretativa utilizada supra.

Entiendo que, al menos tácitamente y a pesar de su “reserva”, la sala E de la Cámara Comercial ha considerado aplicable el art. 4 LCQ a todos los procesos concursales. Esta es la única interpretación posible si consideramos que se analizó el carácter de local o extranjero del acreedor a efectos de determinar si podía exigirse acreditar la reciprocidad.

Obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero del acreedor

La calidad de local o extranjero del acreedor siempre ha sido considerado como un elemento relevante en el DIPr concursal de fuente interna. Hasta la reforma del año 1983 el criterio era utilizado para determinar la inclusión o exclusión de los acreedores en los procedimientos concursales locales (sistema de las preferencias nacionales y doctrina Lital mediante). Con la modificación del sistema concursal por la ley 22917 el sistema de las preferencias nacionales ha desaparecido en la práctica y la distinción es ahora relevante a los fines de la reciprocidad prevista en el párrafo 3º del art. 4 LCQ.

Este párrafo establece que “La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.”

Acreedor extranjero, entonces, es aquel cuyo crédito es pagadero en el extranjero, independientemente de su domicilio o nacionalidad. Pero cuando el crédito es pagadero en el extranjero y en nuestro país alternativamente, ¿cómo calificamos al acreedor?

La profesora Noodt Taquela enseña que cuando se han pactado dos lugares de pago alternativos –uno en Argentina y otro en el extranjero-, el acreedor se considera acreedor extranjero. En fundamento de su postura señala que el texto anterior (art. 4, 2º párr. de la ley 19.551 de 1972) se refería a los acreedores “cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero” y la reforma de 1983 (ley 22.917 cuyo texto se mantiene hoy en la ley 24.522) eliminó la palabra “exclusivamente” (Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, p. 1377).

Boggiano considera que en estos casos el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país. La redacción de la norma –continúa- permite lógicamente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Aunque de lege ferenda parece inclinarse por no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad, concluye que no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad (Derecho Internacional Privado, t. II, 5ta. edición, 2006).

En la postura adoptada por el fallo –de considerar como local al crédito con lugares de pago alternativo- se enrolan Albornoz, All y Rouillon, entre otros.

Yo, por mi parte, me enrolo entre aquellos que consideran que los titulares de créditos con lugar de pago alternativo en el extranjero y en nuestro país –como BII Creditanstalt International Bank Ltd.- son acreedores extranjeros.

Considero que en la actualidad no puede ni debe interpretarse la cuestión con los mismos parámetros empleados en tiempos en los cuales la calificación de acreedor extranjero determinaba, lisa y llanamente, la exclusión del concurso local. Atento la gravedad de la consecuencia reseñada los tribunales solían ser flexibles al calificar a los acreedores como extranjeros, por ejemplo, atendiendo al lugar de demandabilidad en Argentina. No existen razones para continuar empleando estos criterios interpretativos y el texto de la ley es suficientemente claro.

Esta posición no se ve de manera alguna contradicha por los precedentes de la Corte Suprema citados en el fallo (de las décadas del '20 y '30) desde que todos ellos fueron pronunciados en casos no concursales, o lo fueron de acuerdo a normas que ya no se encuentran vigentes.

El requisito de reciprocidad (art. 4 LCQ) y la carga de su prueba

El párrafo 3º del art. 4 LCQ condiciona la verificación del acreedor extranjero, que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la Argentina puede verificar su crédito en un hipotético concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

La norma no especifica a quien corresponde acreditar la reciprocidad y una primera posición consideró que se trataba de una carga impuesta al acreedor: para verificar su crédito debía probar el derecho extranjero.

Otros autores y fallos flexibilizan el criterio y señalan que, aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico, del juez o, incluso de otros acreedores. La omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión.

Las sentencias en comentario aparentan avanzar un paso más en la flexibilización de este requisito. En efecto, la sentencia de 1º instancia considera que la reciprocidad puede presumirse:

“la obligación emanada del título que sirviera de base a esta insinuación, podía ser pagada en el extranjero o en el país, dependiendo de la voluntad del tenedor del mismo (apar. V), lo que hace presumir que la reciprocidad aludida venía implícita en el mismo”.

La Cámara, por último, invierte la carga de la prueba al afirmar que “la concursada nunca negó que tal reciprocidad exista en la ley extranjera”. Con el razonamiento de la sala ya no es el acreedor, ni el síndico, ni el juez, quien tiene que acreditar la reciprocidad. Por el contrario el deudor, o eventualmente otro acreedor que se oponga a la verificación, está condenado a probar que no existe tal reciprocidad.

Desde el punto de vista dikelógico no puedo sino compartir la postura de quienes intentan limitar por distintos medios el ámbito de aplicación del odioso requisito de la reciprocidad. Sin embargo, considero que la postura adoptada por los jueces de la causa carece de todo asidero normativo y dista de ser una posición fruto de la reflexión.

El tiempo, y los jueces, dirán si la postura propuesta se consolida jurisprudencialmente o pasa inadvertida.

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El árbitro de parte que actúa como árbitro único y el reconocimiento de laudos

Hace unos días publiqué en Fallos DIPr una sentencia dictada por la sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal en los autos Armada Holland BV Schiedam Denmark c. Inter Fruit SA.

Las partes enfrentadas en el caso habían celebrado un contrato de fletamento para el transporte de una carga íntegra y completa de fruta desde el puerto de San Antonio Este hasta el de San Petersburgo. Como es usual para este tipo de cargas, habían utilizado un formulario modelo, en el caso la Póliza de Fletamento "Gencon" (con las modificaciones de 1922, 1976 y 1994) elaborada por The Baltic and International Maritime Council (BIMCO).

La cláusula n° 19 del GENCON –que transcribo abajo- dispone que cualquier controversia que se origine respecto del fletamento debe ser sometida a arbitraje en Londres de conformidad con las leyes inglesas (aunque la cláusula no ha sido actualizada, y remite a las leyes de arbitraje de 1950 y 1979, en la actualidad corresponde aplicar la Arbitration Act 1996). En la misma cláusula se establece la aplicación del derecho inglés al fondo de la controversia.

19. Law and Arbitration. (a) This Charter Party shall be governed by and construed in accordance with English law and any dispute arising out of this Charter Party shall be referred to arbitration in London in accordance with the Arbitration Acts 1950 and 1979 or any statutory modification or re-enactment thereof for the time being in force. Unless the parties agree upon a sole arbitrator, one arbitrator shall be appointed by each party and the arbitrators so appointed shall appoint a third arbitrator, the decision of the three-man tribunal thus constituted or any two of them, shall be final. On the receipt by one party of the nomination in writing of the other party's arbitrator, that party shall appoint their arbitrator within fourteen days, failing which the decision of the single arbitrator appointed shall be final.

Se produjeron desavenencias entre las partes –el fletante intentó cambiar el buque nominado, el fletador negó haber celebrado el contrato- y Armada Holland decidió iniciar el arbitraje previsto en Londres reclamando la indemnización de los perjuicios sufridos.

Notificado del inicio del arbitraje Inter Fruit mantuvo su postura de desconocer el contrato y se negó a designar su árbitro. El proceso continuó ante George Henderson –árbitro designado por Armada Holland- quien finalmente dictó un laudo condenando a Inter Fruit.

Armada Holland se presentó entonces ante los tribunales argentinos solicitando el reconocimiento y posterior ejecución del laudo de conformidad con la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. La pretensión fue rechazada en primera instancia. Luego de analizar los arts. IV.1.b y II.2 de la convención el juez concluyó que “el contrato de fletamento invocado por la demandante no fue celebrado por lo que la cláusula de arbitraje pactada por las partes es inaplicable, pues nunca cobró vigor el sometimiento de la accionada a la legislación británica y al arbitraje en Londres”.

De conformidad con el artículo mencionado en último término “La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” En el caso no se cumplían estos requisitos ya que –según lo alegado por Armada Holland- el contrato se había concluido telefónicamente.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Civil y Comercial Federal quien compartió los argumentos brindados por el a quo y los fiscales de ambas instancias.

El primer impulso al terminar la lectura del fallo es escribir acerca de la forma del acuerdo arbitral. El requisito de forma tal y como es considerado por la Cámara es contrario a prácticas comerciales que ya existían incluso antes de 1958, especialmente en este ámbito comercial. (sobre el punto ver por ejemplo, entre muchos muchos otros, Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, 12 Arb Int 27 (1996); Toby Landau, The Requirement of a Written Form For an Arbitration Agreement. When "Written" Means "Oral", ICCA Congress series no. 11 (2003), 19-81). Creo que las modificaciones introducidas a la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional y la Recomendación relativa a la interpretación de determinados preceptos del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros –que intentan solucionar el problema de la forma del acuerdo arbitral- no son suficientes en casos como el presente y los requisitos deben flexibilizarse jurisprudencialmente.

Sin embargo este aspecto del fallo ya ha sido objeto de un exhaustivo análisis en dos comentarios (uno de reciente aparición y otro que se encuentra en prensa) y, aunque personalmente considero que otra interpretación de las normas involucradas es posible, no es ésta la ocasión propicia para desarrollarla.

El árbitro de parte que actúa como árbitro único

En esta oportunidad quiero concentrar el análisis en un aspecto puntual del caso, que no ha sido desarrollado por las partes y tal vez ni siquiera imaginado por los jueces.

La cláusula 19 GENCON transcripta dispone que luego de ser notificado de la designación del árbitro de la otra parte el demandado tiene catorce días para designar el suyo y si no lo hace la decisión del árbitro único designado será definitiva.

Esta cláusula fue incorporada por las partes al utilizar el formulario modelo, pero si no estuviera en el contrato la solución sería idéntica por la aplicación del derecho inglés. La Sección 17 de la English Arbitration Act 1996 establece que cuando una de las partes se niega a designar su árbitro, como sucede en el caso, el árbitro designado por el actor puede actuar como árbitro único. Esta solución también es adoptada por otros países del common law (Fouchard-Gaillard-Goldman, On International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.), 1999).

17. —(1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party (“the party in default”) refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.

La solución es tradicional en el derecho inglés y su posible eliminación conspiró contra la adopción de la LMU por parte del Reino Unido. Finalmente se optó por una solución de compromiso adicionándole al art. 11(4) LMU este derecho que actúa como una alternativa más económica que la concurrencia a los tribunales estatales de la sede para la designación del árbitro del demandado y disuade a las partes de adoptar estas tácticas dilatorias (Robert Merkin, Arbitration Act 1996, Informa Maritime & Transport; 3 edition, 2005).

Para analizar la posible influencia de esta norma en el eventual reconocimiento del laudo en nuestro país me gustaría modificar por vía de hipótesis los hechos del caso. Suponiendo que el contrato de fletamento hubiera sido firmado por las partes y lo mismo Inter Fruit se hubiera negado a designar su árbitro ¿los jueces argentinos harían lugar a la ejecución del laudo dictado por el árbitro designado por la actora? ¿O, por el contrario, rechazarían la ejecución por violación del debido proceso?

En mi opinión no se configurarían en este supuesto ninguna de las causales previstas en el art. V de la Convención de Nueva York que autorizan a rechazar el reconocimiento. La única alternativa posible sería alegar la violación del orden público internacional argentino (art. V.2.b).

La independencia e imparcialidad de los árbitros es un principio fundamental del arbitraje internacional. Aclaro esto porque es usual creer que el árbitro designado por la parte es un árbitro “de parte” si se permite el juego de palabras. Y esto no es así. Todos los miembros del tribunal arbitral –los designados por cada una de las partes y el presidente del tribunal- tienen la misma obligación de imparcialidad e independencia y pueden ser recusados en caso contrario (ver por ejemplo arts. 11(1) Reglas CCI o 5.2 Reglas LCIA). La idea de que el árbitro designado por la parte es un árbitro “no neutral” –que es aceptada en EUA para los arbitrajes internos- no es aceptada en el arbitraje internacional (Fouchard Gaillard Goldman, On International Commercial Arbitration).

La cuestión también ha sido enfocada por la doctrina internacional desde la óptica del principio de igualdad de las partes en la designación de los árbitros, principio según el cual las partes deben tener los mismos derechos en el procedimiento de constitución del tribunal arbitral. Este principio ha sido receptado expresamente por diversas legislaciones de arbitraje y es considerado un principio general del arbitraje comercial internacional. La violación de este principio puede ocasionar la nulidad del laudo así dictado o el rechazo de su reconocimiento.

Sin embargo el principio de igualdad no resulta afectado cuando una de las partes en el proceso voluntariamente omite ejercer sus derechos -por ejemplo, no designando su árbitro- aunque esta actitud tenga como consecuencia colocar a su contraparte en una posición privilegiada.

En casos similares al aquí analizado los tribunales estatales de Alemania, Francia e Italia han admitido el reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en Inglaterra por un árbitro único designado por el actor de conformidad con la sección 17 de la English Arbitration Act ya transcripta, cuando el demandado se niega a designar el suyo.

En apoyo de la postura que propongo Poudret y Besson (Droit comparé de l'Arbitrage international, 403) señalan que la constitución de un tribunal arbitral es regular cuando un mecanismo de designación de los árbitros similar al previsto en la sección 17 ha sido expresamente pactado en la clausula arbitral (en el mismo sentido: Bureau, Revue de l'arbitrage, 2000-2, 288, nota a fallo de la Cour d'appel de Paris, 7/10/99).

Pienso, por las razones expuestas, que el mecanismo expresamente pactado por las partes, o el subsidiariamente previsto en la lex arbitri, para la constitución del tribunal arbitral cuando la parte demandada se niega a designar su árbitro de manera alguna violenta nuestro orden público internacional. En consecuencia el laudo dictado de esta manera debiera ser igualmente reconocido y ejecutado. ¿Qué opinan ustedes?

Los jueces y la aplicación de los tratados

Como en casi cada oportunidad en la que nuestros jueces se ven enfrentados con un tratado internacional que deben aplicar uno se pregunta si realmente saben lo que hacen o si lo aplican como mejor les parece. Recientemente hemos tenido un patético ejemplo de este desconocimiento de los textos internacionales en las más altas esferas de nuestro Poder Judicial, pero eso será materia de otra entrada.

Volviendo a nuestro caso, al momento de ratificar la Convención de Nueva York de 1958 la República Argentina hizo la reserva prevista en su art. I. 3 y conocida como de “reciprocidad”. En consecuencia, nuestro país sólo aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante.

El Reino Unido es parte de la Convención de Nueva York de 1958 desde 1975 y, para ser sinceros, resulta cada vez más difícil encontrar un país que no lo sea –hasta el día de hoy son 142 los estados partes-. No caben dudas entonces de que al reconocimiento del laudo en cuestión debía aplicarse la Convención, pero la Cámara sólo funda su aplicación en el hecho de la ratificación por parte de Argentina (en realidad confunde la ley que aprueba con el acto de la ratificación, pero el error es tan común que uno ya lo juzga benévolamente) y no analiza si el Reino Unido es parte del tratado. Tal vez sí efectuaron el análisis y simplemente se olvidaron de ponerlo en la sentencia, pero si así no fuera y el laudo hubiera sido dictado, por ejemplo, en Burundi, ¿los jueces hubieran regido el reconocimiento por Nueva York 1958 o por el CPCCN? Hagan sus apuestas!

Una última nota al pie

Afortunadamente el ladrón de Néstor –que no es Kichner aunque tiene una K en su apellido- parece no dedicarse a plagiar artículos sobre arbitraje. Trataré en un futuro cercano de escribir algo nuevo sobre contratos bancarios así este infeliz puede ampliar su “producción”. Y si algún otro “distinguido” colaborador del sitio que los cobija quiere especializarse en arbitraje –o, mejor dicho, en plagios de artículos sobre arbitraje- les recuerdo que todo el contenido original de este blog tiene derechos de autor y es objeto de una licencia Creative Commons. Bajo los términos de la licencia usted es libre de copiar, distribuir, exhibir, ejecutar la obra y hacer obras derivadas bajo las siguientes condiciones: debe ATRIBUIR la obra a su autor, no puede usarla con fines comerciales y debe compartir cualquier obra derivada bajo una licencia idéntica a ésta. Copiar el texto y colocarle su nombre como autor no sólo es feo, es un DELITO.

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Hall Street v. Mattel y las causales de revisión de los laudos arbitrales

En una entrada anterior –a propósito de una causa pendiente ante la SCOTUS- nos preguntábamos acerca de la facultad de las partes de ampliar las causales de revisión de laudos arbitrales dictados en los EUA. El pasado 25 de marzo la Corte de EUA finalmente nos dio su respuesta al resolver el caso Hall Street Associates L.L.C. v. Mattel Inc. La sentencia puede descargarse del sitio de la Corte.

Para tranquilidad de muchos la Corte, con el voto mayoritario de seis de sus miembros, rechaza el recurso interpuesto y establece que las causales para la anulación y/o corrección de laudos previstas en la ley (§§ 10 y 11, Federal Arbitration Act, 9 U. S. C.) son exclusivas y no pueden ser ampliadas por contrato. En efecto, el primer párrafo de la sentencia ya nos adelanta la solución cuando establece:

“The question here is whether statutory grounds for prompt vacatur and modification may be supplemented by contract. We hold that the statutory grounds are exclusive.”

Sin embargo, como veremos más adelante, y aunque en una primera lectura la sentencia puede parecer categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente, el verdadero alcance de esta sentencia queda aun por verse.

Antes de ingresar de pleno en el análisis de los argumentos brindados por la Corte en apoyo de su decisión, recordemos brevemente los hechos del caso.

Hechos del caso

Hall Street es el propietario de un inmueble que había sido locado durante muchos años por Mattel para ubicar allí una de sus fábricas de juguetes. Aparentemente el agua de la propiedad estaba contaminada y el propietario demandó a Mattel reclamando las indemnizaciones correspondientes. En el curso del proceso las partes acordaron someter la controversia ante un tribunal arbitral y el convenio fue homologado por el juez. En el acuerdo de arbitraje se pactó además que luego de que el laudo fuera dictado la Corte de Distrito podría anular, modificar o corregir cualquier laudo en el que los fundamentos legales brindados por el árbitro fueran erróneos.

En EUA las cortes de cuatro circuitos (8, 9, 10, ¿?) permitían este tipo de pactos y las de otros cinco (1, 3, 4, 5, 6) los prohibían.

En una primera instancia el árbitro falló a favor de Mattel y Hall Street apeló ante la Corte de Distrito alegando un error de derecho en el laudo. La Corte le dio la razón y reenvió el caso ante el árbitro para que laudara de nuevo. En el segundo laudo obviamente se condenó a Mattel y el laudo fue confirmado por la Corte de Distrito.

La sentencia fue apelada y la Corte de Apelaciones del Noveno Distrito le dio la razón a Mattel ordenando al tribunal de grado confirmar el primer laudo arbitral a menos que se configurara alguna de las causales previstas en la Federal Arbitration Act (§§ 10 y 11). En su opinión, el acuerdo de las partes que expandía la revisión judicial de los laudos era inválido y, en consecuencia, no podía ser ejecutado. Los tribunales –agregó- deben ejecutar un laudo a menos que se configure una de las causales previstas en la FAA para su anulación o corrección.

Devuelta la causa a la Corte de Distrito, esta anuló nuevamente el laudo original alegando una interpretación “inverosímil” del contrato que implicaba un exceso en los poderes de los árbitros. Apelada la sentencia la alzada nuevamente revocó el fallo y, finalmente, el caso arribó a la Corte Suprema.

Los argumentos de Hall Street

En apoyo de su postura Hall Street había desarrollado dos líneas argumentales que son rebatidas por la Corte.

El primer argumento se basaba en el antiguo y conocido precedente Wilko v. Swan (346 U.S. 427 (1953). Este antiguo fallo es considerado por toda la doctrina especializada como el origen de la doctrina del manifest disregard of the law. Esta causal, de difícil traducción y aprehensión (tratándose de una creación pretoriana sus alcances no están precisamente definidos) se configura cuando los árbitros intencionalmente (conociendo su existencia y aplicabilidad) prescinden de las normas de derecho aplicables al caso.

En el precedente Wilco la Corte afirmó que “the interpretations of the law by the arbitrators in contrast to manifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review for error in interpretation." (la cursiva me pertenece). La FAA en ningún lado prevé expresamente que un laudo puede ser revocado por esta causal y la Corte nunca revisó o anuló un laudo por esta causa (C. R. Drahozal, Codifying manifest disregard, 8 Nev. L.J. 234). Sin embargo, y citando este obiter dictum como fundamento, todas las Cortes de Apelaciones de los distintos circuitos han adoptado alguna forma de revisión de laudos por esta causal.

La conclusión que Hall Street derivaba de Wilco era simple: si los jueces pueden agregar causales de anulación de los laudos, también pueden hacerlo las partes contratantes.

El segundo argumento reposaba en la autonomía de la voluntad: si el arbitraje es una creación del contrato –una criatura contractual- y la FAA está motivada principalmente por el deseo del Congreso de dar fuerza a los acuerdos celebrados por las partes (Dean Witter Reynolds Inc. v. Byrd, 470 U. S. 213, 220 (1985)), los acuerdos que prevén una revisión del fondo de los laudos deben ser respetados.

Los fundamentos de la Corte

La Corte realiza un análisis del texto de los artículos pertinentes de la Federal Arbitration Act y concluye que, de conformidad con la sección 9, el tribunal debe confirmar el laudo arbitral a menos que sea anulado, modificado o corregido de conformidad con las secciones 10 y 11 (“the court must” confirm the award “unless the award is vacated, modified, or corrected as prescribed in sections 10 and 11”). No hay nada “maleable” en el texto -“must grant”- que inequívocamente le dice a los tribunales que deben confirmar los laudos en todos los casos en los que no se configure alguna de las causales o excepciones normadas.

En lugar de luchar con el texto legal –continúa la Corte- tiene mucho más sentido considerar las tres previsiones (§§ 9 a 11) como la consagración de una política nacional favorable al arbitraje con la limitada revisión necesaria para mantener la principal virtud del arbitraje de resolver los conflictos directa y rápidamente. Cualquier otra lectura abre la puerta a recursos legales que pueden convertir el arbitraje simplemente en el preludio de un proceso judicial de revisión largo e incomodo (traducción libre del autor).

A continuación la Corte establece que aun si por vía de hipótesis se admitiera la ampliación en alguna medida de las causales, expandirlas al punto de permitir la revisión de las pruebas y del derecho aplicado por los árbitros sería contrario a principios básicos de interpretación de las normas.

Las secciones 10 y 11 permiten revisar los laudos obtenidos mediante corrupción, fraude, manifiesta parcialidad, corrupción, inconductas, exceso en las facultades de los árbitros, etc. Por aplicación de la regla ejusdem generis cuando una norma contiene una enumeración que finaliza con un término general, ese término se refiere a supuestos que resulten comparables a los enumerados. En este sentido, concluye el Tribunal, existe una diferencia de grado entre fraude y errores de derecho que impide la interpretación propugnada por Hall Street.

Respecto de la cita del caso Wilco realizada por el recurrente, la Corte señala que el mencionado precedente en realidad rechaza expresamente lo que Hall Street pretende, esto es, la revisión de los errores de derecho en que pudieran haber incurrido los árbitros, por lo que resulta inaplicable.

Por último la Corte señala que al decretar la exclusividad de las causales de revisión de laudos previstas en las secciones 10 y 11 solamente se refiere a casos a los que resulte aplicable la Federal Arbitration Act. Expresamente se ocupa de resaltar que la FAA no es la única alternativa que tienen las partes para solicitar la revisión de los laudos y que un Standard diferente de revisión es factible en un diferente marco normativo.

Como ha señalado recientemente un autor, el derecho de arbitraje de EUA es una mezcla desconcertante de acuerdos internacionales, legislación federal, criterios interpretativos de los tribunales federales y normas y reglas de cada uno de los estados (que en muchos casos han dictado leyes para los arbitrajes internos y también para los internacionales). Para una primera aproximación a las complejidades del sistema puede consultarse el artículo de M. Joelson, The interplay of international, federal and state law in US arbitration, Journal of international arbitration 24-4, 379.

¿Estamos ante el fin del manifest disregard of the law?

Como señalábamos en la introducción a este comentario, una primera lectura de la sentencia puede hacernos creer que la Corte ha firmado la sentencia de muerte de la doctrina del manifest disregard of the law. La Corte parece categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente y la doctrina es conteste en considerar esta causal como una creación de la jurisprudencia.

Sin embargo creo que esto no es así y que una diferente interpretación es posible. En efecto, aunque pueda parecer que la corte cerró la puerta a la anulación de laudos arbitrales por manifest diregard of the law, la ventana quedó bien abierta.

Al analizar el precedente Wilco esgrimido por el recurrente la Corte afirma que “tal vez la frase “manifest disregard” se refiere a una nueva causal de revisión, o tal vez, en lugar de agregar una nueva causal, simplemente se refiere a las causales de la sección 10 de manera colectiva”. La Corte no tenía necesidad de realizar esta afirmación para fundar su postura y creo que su inclusión obedece precisamente a la intención de mantener vigente la doctrina del manifest disregard.

En un artículo de reciente aparición un autor afirmaba que después de más de cincuenta años desde el dictado de Wilko, es difícil ser optimista sobre la posibilidad que la Corte Suprema de los Estados Unidos, o uno o varios tribunales federales, llegue a la conclusión de que no era la intención del Congreso al dictar la FAA negar el aspecto tradicional del derecho norteamericano de arbitraje que permite la revisión judicial de los laudos por claro error en la aplicación de la ley (J. M. Gaitis, Unraveling the mystery of Wilko v. Swan: american arbitration vacatur law and the accidental demise of party autonomy, 7 Pepp. Disp. Resol. L.J. 1).

Además esta causal de revisión no es tan extraña al sistema anglosajón (en el Reino Unido la Arbitrarion Act 1996 contempla la apelación de los laudos), aunque, justo es reconocerlo, en EUA son realmente pocos los laudos que son anulados por esta causal y los estandares de control son elevados.

Como observó el Justice O'Conner en su voto en Allied-Bruce Terminix Companies, Inc. v. Dobson "la Corte ha abandonado toda pretensión de averiguar la intención del Congreso en lo que concierne a la Federal Arbitration Act, construyendo en cambio, caso por caso, un edificio de su propia creación".

Creo que con esta sentencia continúa por el mismo camino.

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