El árbitro de parte que actúa como árbitro único y el reconocimiento de laudos

Hace unos días publiqué en Fallos DIPr una sentencia dictada por la sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal en los autos Armada Holland BV Schiedam Denmark c. Inter Fruit SA.

Las partes enfrentadas en el caso habían celebrado un contrato de fletamento para el transporte de una carga íntegra y completa de fruta desde el puerto de San Antonio Este hasta el de San Petersburgo. Como es usual para este tipo de cargas, habían utilizado un formulario modelo, en el caso la Póliza de Fletamento "Gencon" (con las modificaciones de 1922, 1976 y 1994) elaborada por The Baltic and International Maritime Council (BIMCO).

La cláusula n° 19 del GENCON –que transcribo abajo- dispone que cualquier controversia que se origine respecto del fletamento debe ser sometida a arbitraje en Londres de conformidad con las leyes inglesas (aunque la cláusula no ha sido actualizada, y remite a las leyes de arbitraje de 1950 y 1979, en la actualidad corresponde aplicar la Arbitration Act 1996). En la misma cláusula se establece la aplicación del derecho inglés al fondo de la controversia.

19. Law and Arbitration. (a) This Charter Party shall be governed by and construed in accordance with English law and any dispute arising out of this Charter Party shall be referred to arbitration in London in accordance with the Arbitration Acts 1950 and 1979 or any statutory modification or re-enactment thereof for the time being in force. Unless the parties agree upon a sole arbitrator, one arbitrator shall be appointed by each party and the arbitrators so appointed shall appoint a third arbitrator, the decision of the three-man tribunal thus constituted or any two of them, shall be final. On the receipt by one party of the nomination in writing of the other party's arbitrator, that party shall appoint their arbitrator within fourteen days, failing which the decision of the single arbitrator appointed shall be final.

Se produjeron desavenencias entre las partes –el fletante intentó cambiar el buque nominado, el fletador negó haber celebrado el contrato- y Armada Holland decidió iniciar el arbitraje previsto en Londres reclamando la indemnización de los perjuicios sufridos.

Notificado del inicio del arbitraje Inter Fruit mantuvo su postura de desconocer el contrato y se negó a designar su árbitro. El proceso continuó ante George Henderson –árbitro designado por Armada Holland- quien finalmente dictó un laudo condenando a Inter Fruit.

Armada Holland se presentó entonces ante los tribunales argentinos solicitando el reconocimiento y posterior ejecución del laudo de conformidad con la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. La pretensión fue rechazada en primera instancia. Luego de analizar los arts. IV.1.b y II.2 de la convención el juez concluyó que “el contrato de fletamento invocado por la demandante no fue celebrado por lo que la cláusula de arbitraje pactada por las partes es inaplicable, pues nunca cobró vigor el sometimiento de la accionada a la legislación británica y al arbitraje en Londres”.

De conformidad con el artículo mencionado en último término “La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” En el caso no se cumplían estos requisitos ya que –según lo alegado por Armada Holland- el contrato se había concluido telefónicamente.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Civil y Comercial Federal quien compartió los argumentos brindados por el a quo y los fiscales de ambas instancias.

El primer impulso al terminar la lectura del fallo es escribir acerca de la forma del acuerdo arbitral. El requisito de forma tal y como es considerado por la Cámara es contrario a prácticas comerciales que ya existían incluso antes de 1958, especialmente en este ámbito comercial. (sobre el punto ver por ejemplo, entre muchos muchos otros, Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, 12 Arb Int 27 (1996); Toby Landau, The Requirement of a Written Form For an Arbitration Agreement. When "Written" Means "Oral", ICCA Congress series no. 11 (2003), 19-81). Creo que las modificaciones introducidas a la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional y la Recomendación relativa a la interpretación de determinados preceptos del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros –que intentan solucionar el problema de la forma del acuerdo arbitral- no son suficientes en casos como el presente y los requisitos deben flexibilizarse jurisprudencialmente.

Sin embargo este aspecto del fallo ya ha sido objeto de un exhaustivo análisis en dos comentarios (uno de reciente aparición y otro que se encuentra en prensa) y, aunque personalmente considero que otra interpretación de las normas involucradas es posible, no es ésta la ocasión propicia para desarrollarla.

El árbitro de parte que actúa como árbitro único

En esta oportunidad quiero concentrar el análisis en un aspecto puntual del caso, que no ha sido desarrollado por las partes y tal vez ni siquiera imaginado por los jueces.

La cláusula 19 GENCON transcripta dispone que luego de ser notificado de la designación del árbitro de la otra parte el demandado tiene catorce días para designar el suyo y si no lo hace la decisión del árbitro único designado será definitiva.

Esta cláusula fue incorporada por las partes al utilizar el formulario modelo, pero si no estuviera en el contrato la solución sería idéntica por la aplicación del derecho inglés. La Sección 17 de la English Arbitration Act 1996 establece que cuando una de las partes se niega a designar su árbitro, como sucede en el caso, el árbitro designado por el actor puede actuar como árbitro único. Esta solución también es adoptada por otros países del common law (Fouchard-Gaillard-Goldman, On International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.), 1999).

17. —(1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party (“the party in default”) refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.

La solución es tradicional en el derecho inglés y su posible eliminación conspiró contra la adopción de la LMU por parte del Reino Unido. Finalmente se optó por una solución de compromiso adicionándole al art. 11(4) LMU este derecho que actúa como una alternativa más económica que la concurrencia a los tribunales estatales de la sede para la designación del árbitro del demandado y disuade a las partes de adoptar estas tácticas dilatorias (Robert Merkin, Arbitration Act 1996, Informa Maritime & Transport; 3 edition, 2005).

Para analizar la posible influencia de esta norma en el eventual reconocimiento del laudo en nuestro país me gustaría modificar por vía de hipótesis los hechos del caso. Suponiendo que el contrato de fletamento hubiera sido firmado por las partes y lo mismo Inter Fruit se hubiera negado a designar su árbitro ¿los jueces argentinos harían lugar a la ejecución del laudo dictado por el árbitro designado por la actora? ¿O, por el contrario, rechazarían la ejecución por violación del debido proceso?

En mi opinión no se configurarían en este supuesto ninguna de las causales previstas en el art. V de la Convención de Nueva York que autorizan a rechazar el reconocimiento. La única alternativa posible sería alegar la violación del orden público internacional argentino (art. V.2.b).

La independencia e imparcialidad de los árbitros es un principio fundamental del arbitraje internacional. Aclaro esto porque es usual creer que el árbitro designado por la parte es un árbitro “de parte” si se permite el juego de palabras. Y esto no es así. Todos los miembros del tribunal arbitral –los designados por cada una de las partes y el presidente del tribunal- tienen la misma obligación de imparcialidad e independencia y pueden ser recusados en caso contrario (ver por ejemplo arts. 11(1) Reglas CCI o 5.2 Reglas LCIA). La idea de que el árbitro designado por la parte es un árbitro “no neutral” –que es aceptada en EUA para los arbitrajes internos- no es aceptada en el arbitraje internacional (Fouchard Gaillard Goldman, On International Commercial Arbitration).

La cuestión también ha sido enfocada por la doctrina internacional desde la óptica del principio de igualdad de las partes en la designación de los árbitros, principio según el cual las partes deben tener los mismos derechos en el procedimiento de constitución del tribunal arbitral. Este principio ha sido receptado expresamente por diversas legislaciones de arbitraje y es considerado un principio general del arbitraje comercial internacional. La violación de este principio puede ocasionar la nulidad del laudo así dictado o el rechazo de su reconocimiento.

Sin embargo el principio de igualdad no resulta afectado cuando una de las partes en el proceso voluntariamente omite ejercer sus derechos -por ejemplo, no designando su árbitro- aunque esta actitud tenga como consecuencia colocar a su contraparte en una posición privilegiada.

En casos similares al aquí analizado los tribunales estatales de Alemania, Francia e Italia han admitido el reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en Inglaterra por un árbitro único designado por el actor de conformidad con la sección 17 de la English Arbitration Act ya transcripta, cuando el demandado se niega a designar el suyo.

En apoyo de la postura que propongo Poudret y Besson (Droit comparé de l'Arbitrage international, 403) señalan que la constitución de un tribunal arbitral es regular cuando un mecanismo de designación de los árbitros similar al previsto en la sección 17 ha sido expresamente pactado en la clausula arbitral (en el mismo sentido: Bureau, Revue de l'arbitrage, 2000-2, 288, nota a fallo de la Cour d'appel de Paris, 7/10/99).

Pienso, por las razones expuestas, que el mecanismo expresamente pactado por las partes, o el subsidiariamente previsto en la lex arbitri, para la constitución del tribunal arbitral cuando la parte demandada se niega a designar su árbitro de manera alguna violenta nuestro orden público internacional. En consecuencia el laudo dictado de esta manera debiera ser igualmente reconocido y ejecutado. ¿Qué opinan ustedes?

Los jueces y la aplicación de los tratados

Como en casi cada oportunidad en la que nuestros jueces se ven enfrentados con un tratado internacional que deben aplicar uno se pregunta si realmente saben lo que hacen o si lo aplican como mejor les parece. Recientemente hemos tenido un patético ejemplo de este desconocimiento de los textos internacionales en las más altas esferas de nuestro Poder Judicial, pero eso será materia de otra entrada.

Volviendo a nuestro caso, al momento de ratificar la Convención de Nueva York de 1958 la República Argentina hizo la reserva prevista en su art. I. 3 y conocida como de “reciprocidad”. En consecuencia, nuestro país sólo aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante.

El Reino Unido es parte de la Convención de Nueva York de 1958 desde 1975 y, para ser sinceros, resulta cada vez más difícil encontrar un país que no lo sea –hasta el día de hoy son 142 los estados partes-. No caben dudas entonces de que al reconocimiento del laudo en cuestión debía aplicarse la Convención, pero la Cámara sólo funda su aplicación en el hecho de la ratificación por parte de Argentina (en realidad confunde la ley que aprueba con el acto de la ratificación, pero el error es tan común que uno ya lo juzga benévolamente) y no analiza si el Reino Unido es parte del tratado. Tal vez sí efectuaron el análisis y simplemente se olvidaron de ponerlo en la sentencia, pero si así no fuera y el laudo hubiera sido dictado, por ejemplo, en Burundi, ¿los jueces hubieran regido el reconocimiento por Nueva York 1958 o por el CPCCN? Hagan sus apuestas!

Una última nota al pie

Afortunadamente el ladrón de Néstor –que no es Kichner aunque tiene una K en su apellido- parece no dedicarse a plagiar artículos sobre arbitraje. Trataré en un futuro cercano de escribir algo nuevo sobre contratos bancarios así este infeliz puede ampliar su “producción”. Y si algún otro “distinguido” colaborador del sitio que los cobija quiere especializarse en arbitraje –o, mejor dicho, en plagios de artículos sobre arbitraje- les recuerdo que todo el contenido original de este blog tiene derechos de autor y es objeto de una licencia Creative Commons. Bajo los términos de la licencia usted es libre de copiar, distribuir, exhibir, ejecutar la obra y hacer obras derivadas bajo las siguientes condiciones: debe ATRIBUIR la obra a su autor, no puede usarla con fines comerciales y debe compartir cualquier obra derivada bajo una licencia idéntica a ésta. Copiar el texto y colocarle su nombre como autor no sólo es feo, es un DELITO.

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Hall Street v. Mattel y las causales de revisión de los laudos arbitrales

En una entrada anterior –a propósito de una causa pendiente ante la SCOTUS- nos preguntábamos acerca de la facultad de las partes de ampliar las causales de revisión de laudos arbitrales dictados en los EUA. El pasado 25 de marzo la Corte de EUA finalmente nos dio su respuesta al resolver el caso Hall Street Associates L.L.C. v. Mattel Inc. La sentencia puede descargarse del sitio de la Corte.

Para tranquilidad de muchos la Corte, con el voto mayoritario de seis de sus miembros, rechaza el recurso interpuesto y establece que las causales para la anulación y/o corrección de laudos previstas en la ley (§§ 10 y 11, Federal Arbitration Act, 9 U. S. C.) son exclusivas y no pueden ser ampliadas por contrato. En efecto, el primer párrafo de la sentencia ya nos adelanta la solución cuando establece:

“The question here is whether statutory grounds for prompt vacatur and modification may be supplemented by contract. We hold that the statutory grounds are exclusive.”

Sin embargo, como veremos más adelante, y aunque en una primera lectura la sentencia puede parecer categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente, el verdadero alcance de esta sentencia queda aun por verse.

Antes de ingresar de pleno en el análisis de los argumentos brindados por la Corte en apoyo de su decisión, recordemos brevemente los hechos del caso.

Hechos del caso

Hall Street es el propietario de un inmueble que había sido locado durante muchos años por Mattel para ubicar allí una de sus fábricas de juguetes. Aparentemente el agua de la propiedad estaba contaminada y el propietario demandó a Mattel reclamando las indemnizaciones correspondientes. En el curso del proceso las partes acordaron someter la controversia ante un tribunal arbitral y el convenio fue homologado por el juez. En el acuerdo de arbitraje se pactó además que luego de que el laudo fuera dictado la Corte de Distrito podría anular, modificar o corregir cualquier laudo en el que los fundamentos legales brindados por el árbitro fueran erróneos.

En EUA las cortes de cuatro circuitos (8, 9, 10, ¿?) permitían este tipo de pactos y las de otros cinco (1, 3, 4, 5, 6) los prohibían.

En una primera instancia el árbitro falló a favor de Mattel y Hall Street apeló ante la Corte de Distrito alegando un error de derecho en el laudo. La Corte le dio la razón y reenvió el caso ante el árbitro para que laudara de nuevo. En el segundo laudo obviamente se condenó a Mattel y el laudo fue confirmado por la Corte de Distrito.

La sentencia fue apelada y la Corte de Apelaciones del Noveno Distrito le dio la razón a Mattel ordenando al tribunal de grado confirmar el primer laudo arbitral a menos que se configurara alguna de las causales previstas en la Federal Arbitration Act (§§ 10 y 11). En su opinión, el acuerdo de las partes que expandía la revisión judicial de los laudos era inválido y, en consecuencia, no podía ser ejecutado. Los tribunales –agregó- deben ejecutar un laudo a menos que se configure una de las causales previstas en la FAA para su anulación o corrección.

Devuelta la causa a la Corte de Distrito, esta anuló nuevamente el laudo original alegando una interpretación “inverosímil” del contrato que implicaba un exceso en los poderes de los árbitros. Apelada la sentencia la alzada nuevamente revocó el fallo y, finalmente, el caso arribó a la Corte Suprema.

Los argumentos de Hall Street

En apoyo de su postura Hall Street había desarrollado dos líneas argumentales que son rebatidas por la Corte.

El primer argumento se basaba en el antiguo y conocido precedente Wilko v. Swan (346 U.S. 427 (1953). Este antiguo fallo es considerado por toda la doctrina especializada como el origen de la doctrina del manifest disregard of the law. Esta causal, de difícil traducción y aprehensión (tratándose de una creación pretoriana sus alcances no están precisamente definidos) se configura cuando los árbitros intencionalmente (conociendo su existencia y aplicabilidad) prescinden de las normas de derecho aplicables al caso.

En el precedente Wilco la Corte afirmó que “the interpretations of the law by the arbitrators in contrast to manifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review for error in interpretation." (la cursiva me pertenece). La FAA en ningún lado prevé expresamente que un laudo puede ser revocado por esta causal y la Corte nunca revisó o anuló un laudo por esta causa (C. R. Drahozal, Codifying manifest disregard, 8 Nev. L.J. 234). Sin embargo, y citando este obiter dictum como fundamento, todas las Cortes de Apelaciones de los distintos circuitos han adoptado alguna forma de revisión de laudos por esta causal.

La conclusión que Hall Street derivaba de Wilco era simple: si los jueces pueden agregar causales de anulación de los laudos, también pueden hacerlo las partes contratantes.

El segundo argumento reposaba en la autonomía de la voluntad: si el arbitraje es una creación del contrato –una criatura contractual- y la FAA está motivada principalmente por el deseo del Congreso de dar fuerza a los acuerdos celebrados por las partes (Dean Witter Reynolds Inc. v. Byrd, 470 U. S. 213, 220 (1985)), los acuerdos que prevén una revisión del fondo de los laudos deben ser respetados.

Los fundamentos de la Corte

La Corte realiza un análisis del texto de los artículos pertinentes de la Federal Arbitration Act y concluye que, de conformidad con la sección 9, el tribunal debe confirmar el laudo arbitral a menos que sea anulado, modificado o corregido de conformidad con las secciones 10 y 11 (“the court must” confirm the award “unless the award is vacated, modified, or corrected as prescribed in sections 10 and 11”). No hay nada “maleable” en el texto -“must grant”- que inequívocamente le dice a los tribunales que deben confirmar los laudos en todos los casos en los que no se configure alguna de las causales o excepciones normadas.

En lugar de luchar con el texto legal –continúa la Corte- tiene mucho más sentido considerar las tres previsiones (§§ 9 a 11) como la consagración de una política nacional favorable al arbitraje con la limitada revisión necesaria para mantener la principal virtud del arbitraje de resolver los conflictos directa y rápidamente. Cualquier otra lectura abre la puerta a recursos legales que pueden convertir el arbitraje simplemente en el preludio de un proceso judicial de revisión largo e incomodo (traducción libre del autor).

A continuación la Corte establece que aun si por vía de hipótesis se admitiera la ampliación en alguna medida de las causales, expandirlas al punto de permitir la revisión de las pruebas y del derecho aplicado por los árbitros sería contrario a principios básicos de interpretación de las normas.

Las secciones 10 y 11 permiten revisar los laudos obtenidos mediante corrupción, fraude, manifiesta parcialidad, corrupción, inconductas, exceso en las facultades de los árbitros, etc. Por aplicación de la regla ejusdem generis cuando una norma contiene una enumeración que finaliza con un término general, ese término se refiere a supuestos que resulten comparables a los enumerados. En este sentido, concluye el Tribunal, existe una diferencia de grado entre fraude y errores de derecho que impide la interpretación propugnada por Hall Street.

Respecto de la cita del caso Wilco realizada por el recurrente, la Corte señala que el mencionado precedente en realidad rechaza expresamente lo que Hall Street pretende, esto es, la revisión de los errores de derecho en que pudieran haber incurrido los árbitros, por lo que resulta inaplicable.

Por último la Corte señala que al decretar la exclusividad de las causales de revisión de laudos previstas en las secciones 10 y 11 solamente se refiere a casos a los que resulte aplicable la Federal Arbitration Act. Expresamente se ocupa de resaltar que la FAA no es la única alternativa que tienen las partes para solicitar la revisión de los laudos y que un Standard diferente de revisión es factible en un diferente marco normativo.

Como ha señalado recientemente un autor, el derecho de arbitraje de EUA es una mezcla desconcertante de acuerdos internacionales, legislación federal, criterios interpretativos de los tribunales federales y normas y reglas de cada uno de los estados (que en muchos casos han dictado leyes para los arbitrajes internos y también para los internacionales). Para una primera aproximación a las complejidades del sistema puede consultarse el artículo de M. Joelson, The interplay of international, federal and state law in US arbitration, Journal of international arbitration 24-4, 379.

¿Estamos ante el fin del manifest disregard of the law?

Como señalábamos en la introducción a este comentario, una primera lectura de la sentencia puede hacernos creer que la Corte ha firmado la sentencia de muerte de la doctrina del manifest disregard of the law. La Corte parece categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente y la doctrina es conteste en considerar esta causal como una creación de la jurisprudencia.

Sin embargo creo que esto no es así y que una diferente interpretación es posible. En efecto, aunque pueda parecer que la corte cerró la puerta a la anulación de laudos arbitrales por manifest diregard of the law, la ventana quedó bien abierta.

Al analizar el precedente Wilco esgrimido por el recurrente la Corte afirma que “tal vez la frase “manifest disregard” se refiere a una nueva causal de revisión, o tal vez, en lugar de agregar una nueva causal, simplemente se refiere a las causales de la sección 10 de manera colectiva”. La Corte no tenía necesidad de realizar esta afirmación para fundar su postura y creo que su inclusión obedece precisamente a la intención de mantener vigente la doctrina del manifest disregard.

En un artículo de reciente aparición un autor afirmaba que después de más de cincuenta años desde el dictado de Wilko, es difícil ser optimista sobre la posibilidad que la Corte Suprema de los Estados Unidos, o uno o varios tribunales federales, llegue a la conclusión de que no era la intención del Congreso al dictar la FAA negar el aspecto tradicional del derecho norteamericano de arbitraje que permite la revisión judicial de los laudos por claro error en la aplicación de la ley (J. M. Gaitis, Unraveling the mystery of Wilko v. Swan: american arbitration vacatur law and the accidental demise of party autonomy, 7 Pepp. Disp. Resol. L.J. 1).

Además esta causal de revisión no es tan extraña al sistema anglosajón (en el Reino Unido la Arbitrarion Act 1996 contempla la apelación de los laudos), aunque, justo es reconocerlo, en EUA son realmente pocos los laudos que son anulados por esta causal y los estandares de control son elevados.

Como observó el Justice O'Conner en su voto en Allied-Bruce Terminix Companies, Inc. v. Dobson "la Corte ha abandonado toda pretensión de averiguar la intención del Congreso en lo que concierne a la Federal Arbitration Act, construyendo en cambio, caso por caso, un edificio de su propia creación".

Creo que con esta sentencia continúa por el mismo camino.

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