16 de junio de 2008

Arbitraje de inversiones (CIADI y UNCITRAL). Novedades en los casos de Argentina

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. El centro fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados más conocido como Convención de Washington de 1965. Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial) y entró en vigor el 14 de octubre de 1966. Nuestro país la aprobó mediante ley 24353 y está vigente desde el 18/11/94. En la actualidad el convenio nos vincula con otros 143 estados convirtiéndolo en uno de los tratados más exitosos.

El Centro tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje (art. 1 del convenio).

Para todos los lectores que viven en Argentina probablemente las breves nociones expuestas en los párrafos precedentes sean sobreabundantes y carentes de sentido ya que en los últimos cinco años el CIADI se ha vuelto más que famoso en nuestro país. En efecto, luego de la grave crisis que afectó a la Argentina en 2001/2 los inversores extranjeros presentaron numerosas demandas ante el CIADI reclamando indemnizaciones multimillonarias por las consecuencias de la crisis y la salida de la convertibilidad.

Un buen número de demandas han sido desistidas por los inversores luego de llegar a acuerdos con el gobierno (acuerdos de los que muchas veces se desconocen los términos). Sin embargo aun existen alrededor de 36 causas pendientes sólo ante el CIADI –a estas causas deben agregarse algunas más que tramitan ante tribunales ad hoc bajo las Reglas de UNCITRAL-.

En esta breve reseña analizaremos sucintamente algunas novedades producidas en casos en los que nuestro país actúa como demandado.

Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/5)

La demanda fue promovida por dos empresas chilenas que reclamaban distintos perjuicios derivados de la pesificación. El tribunal constituido por Rodrigo OREAMUNO (Costa Rica) Duncan H. CAMERON (EUA) y Jean Paul CHABANEIX (Perú) dictó un laudo el pasado 6 de junio de 2008 rechazando íntegramente la demanda. El laudo no se encuentra todavía disponible por lo que no podemos realizar un análisis más profundo.

De acuerdo a la agencia TELAM el Procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino, informó que el tribunal resolvió que nuestro país no violó ninguna de las disposiciones del Tratado de Protección de Inversiones entre Chile y la Argentina invocadas por las demandantes.

Siemens A.G. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/02/8)

El laudo dictado en esta causa en febrero de 2007 condenó a la Argentina a pagar alrededor de 218 millones de dólares más intereses. Argentina inició el procedimiento tendiente a obtener la anulación del laudo y solicitó se suspenda la ejecución hasta que el recurso sea resuelto.

El tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada se constituyó en octubre de 2007 y est
á compuesto por Gilbert GUILLAUME (Francia) Florentino P. FELICIANO (Filipinas) y Mohamed SHAHABUDDEEN (Guyana). El 21/04/08 Argentina presentó su memorial.

El 1º de mayo de 2008 Estados Unidos, a través de su Departamento de Estado, realizó una presentación ante el tribunal arbitral solicitando ser tenido como amicus curiae. La nota de EUA contesta una carta remitida al tribunal el 7 de abril por el gobierno de Argentina con copia –entre otros- al gobierno de los Estados Unidos. Supuestamente –DIPr Argentina no ha tenido acceso a la carta- en esa presentación Argentina establece su interpretación de los artículos 53 y 54 del Convenio CIADI y la obligación de los Estados contratantes respecto de los laudos CIADI. Aparentemente se sugiere que EUA comparte la postura argentina lo que es categóricamente rechazado por la nota del Departamento de Estado.

El artículo 53(1) establece que El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio.

El artículo 54, a su turno, dispone
(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …
(3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.
Según EUA, Argentina rechazó la postura de Siemens conforme la cual el art. 54 sólo jugaba una vez que el estado incumplió el laudo violando el art. 53, y afirmó que un inversor que pretende el reconocimiento y la ejecución de un laudo CIADI contra Argentina debe seguir el procedimiento previsto en la legislación argentina para la ejecución de sentencias.

En la postura de Estados Unidos el art. 53 establece la obligación del estado condenado de acatar y cumplir el laudo en todos sus términos salvo que se suspenda su ejecución. El art. 54 no condiciona de ninguna manera la obligación del estado condenado contemplada en el art. 53 y sólo se aplica cuando el estado incumple el laudo. En consecuencia un estado está obligado a cumplir el laudo independientemente de cualquier esfuerzo por parte del inversor para ejecutar el laudo por el mecanismo previsto en el art. 54. “La posición contraria de Argentina es una incorrecta interpretación de los artículos 53 y 54 de la Convención CIADI”.

Reitero que no he tenido accedo de primera mano a los argumentos argentinos. Sin embargo la postura de EUA no sólo es la tradicional en la materia sino la más lógica y que mejor se adecua a los textos legales. El art. 53 consagra la obligatoriedad de los laudos y la obligación para las partes de cumplirlos. El art. 54 –definido como el corazón del sistema automático de reconocimiento y ejecución de laudos- prevé los mecanismos que deben seguirse cuando el laudo no es cumplido voluntariamente y le otorga los efectos de una sentencia nacional firme.

En la causa se está discutiendo la suspensión de la ejecución mientras tramita la anulación. Esta suspensión no es automática –para un mayor desarrollo ver más abajo el comentario de la causa Azurix- por lo que de no ser concedida por el tribunal ad hoc el laudo debiera ser cumplido. De lo contrario no sólo puede el inversor ejecutar el laudo en cualquier estado contratante (aunque la inmunidad de ejecución puede resultar un obstáculo insalvable –art. 55-), sino que quedan habilitadas las reclamaciones internacionales y la protección diplomática por parte del estado de origen de la inversión (art. 27). Incluso podría ser demandado ante la Corte de Justicia Internacional de acuerdo a lo previsto por el art. 64 del convenio.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/17), Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19) y Anglian Water Limited (AWG) c. República Argentina

Las causas fueron iniciadas por distintas sociedades extranjeras accionistas de sociedades argentinas concesionarias de los servicios de agua de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano (Aguas Argentinas S.A.) y de algunas ciudades del interior (Santa Fe y Córdoba, aunque en esta causa las partes llegaron a un acuerdo). Para fundar el consentimiento del Estado argentino las actoras invocaron las disposiciones de los tratados bilaterales celebrados entre Argentina y Francia, Argentina y España, y, por último, entre Argentina y el Reino Unido. Las partes de común acuerdo resolvieron que el mismo tribunal entienda en las tres causas (dos de ellas bajo las reglas CIADI y la restante bajo el reglamento de la CNUDMI). El tribunal se constituyó a principios de 2004 y está conformado por Jeswald W. SALACUSE (EUA), Gabrielle KAUFMANN-KOHLER (Suiza) y Pedro NIKKEN (Venezuela).

El 12 de octubre de 2007, días antes de la celebración de la primera audiencia, Argentina recusó a la profesora suiza Kaufmann-Kohler (que había sido designada por los actores) “… en virtud de la existencia objetiva de dudas justificadas respecto de su imparcialidad”. Para fundar su pretensión Argentina alegó que la recusada había integrado el tribunal de la causa Aguas del Aconquija que unos meses antes la había condenado a pagar más de 100 millones de dólares. El laudo contendría errores en la apreciación de la prueba que, en opinión de Argentina, revelan una evidente parcialidad del árbitro cuestionado. La recusación fue rechazada por los restantes árbitros del tribunal el 22/10/2007. En primer lugar destacaron los árbitros la manifiesta extemporaneidad del planteo. El Reglamento de UNCITRAL (art. 11) establece un plazo de 15 días para efectuar el planteo; las Reglas CIADI no contienen un plazo preciso, pero establecen que el planteo debe efectuarse “sin demora”. La recusación fue presentada 52 días luego de tomar conocimiento del fallo! Me encantaría conocer cuantas horas en dólares tuvimos que pagar para que los abogados extranjeros contratados presenten un escrito pasado más de un mes de su vencimiento.

Sin perjuicio de considerar que los planteos eran extemporáneos, y con buen tino, los árbitros analizaron también el fondo de los planteos. Concluyeron que no se había acreditado ningún hecho que indicara una manifiesta falta de independencia o imparcialidad del árbitro recusado.

Un mes más tarde, el 29/11/07, Argentina presentó una segunda recusación contra el mismo árbitro sosteniendo que no reúne las condiciones requeridas para continuar actuando como árbitro, y que no es independiente ni imparcial. Para fundar su posición Argentina señaló que Kaufmann-Kohler fue designada como Directora del Grupo UBS en abril de 2006. UBS es accionista en dos de las sociedades actoras –Vivendi y Suez- y, además, ha desarrollado instrumentos financieros para invertir en el sector del agua –sector al que pertenecen todas las sociedades actoras-. Esta circunstancia afectaría la independencia del árbitro desde que ella misma es accionista en UBS. Por último, Kaufmann-Kohler tampoco había cumplido con su deber de informar al Centro cualquier circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la confianza en su imparcialidad de juicio (regla 6).

Los restantes árbitros rechazaron el planteo de Argentina en una decisión fechada el 12 de mayo de 2008. El análisis profundo de los fundamentos dados excede largamente los límites de esta simple reseña. Simplemente quiero llamar la atención sobre dos argumentos expuestos en la decisión. Por una parte, y con la intención de justificar las eventuales relaciones entre árbitros y partes, afirman que:
“Arbitrators are not disembodied spirits dwelling on Mars, who descend to earth to arbitrate a case and then immediately return to their Martian retreat to await inertly the call to arbitrate another”

En la misma línea argumental citaron la teoría de los “Seis grados de separación” conforme la cual una persona en la Tierra está conectada con cualquier otra persona del planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco intermediarios.

No estoy seguro de que en el caso no exista un verdadero conflicto de intereses. El tema no es sencillo y depende de circunstancias de hecho que ameritan una mayor reflexión. Sin embargo, cuando están en juego cientos de millones de dólares, lo menos que puede pretenderse es un árbitro independiente e imparcial, aunque no venga de Marte.

Como ya se dijo Kaufmann-Kohler fue miembro del segundo tribunal en Aguas del Aconquija y también es árbitro en las causas Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/22) –causa que está suspendida hasta fines de junio por acuerdo de las partes- y EDF International S.A., SAUR International S.A. y Léon Participaciones Argentinas S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23). En estas causas también se ha recusado al árbitro, resta ver que resuelven los árbitros aunque sin dudas la decisión comentada les servirá de parámetro.

Impregilo S.p.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17)

En esta causa, también relacionada con el sector del agua, se ha constituido el tribunal el pasado 27 de mayo de 2008. El presidente es Hans DANELIUS (Suecia) y los restantes árbitros son Charles N. BROWER (EUA) y Brigitte STERN (Francia).

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/97/3)

Este caso –de nunca acabar ya que fue una de las primeras demandas ante el CIADI que tuvo nuestro país- tuvo su origen en la concesión del servicio de agua de la provincia de Tucumán. Los actores fundaban sus derechos en el TBI entre Argentina y Francia. El arbitraje se inició en 1996 y el primer tribunal dictó el primer laudo en noviembre de 2000. Los actores solicitaron la anulación parcial que fue concedida por el tribunal ad hoc en julio de 2002. En consecuencia, los temas en relación con los cuales se había anulado el primer laudo fueron sometidos a un segundo tribunal arbitral a mediados de 2003. Este segundo tribunal condenó a la República Argentina a pagarle a Aguas del Aconquija 105 millones de dólares más intereses y U$S700.000 de gastos legales. El laudo fue notificado el 20 de agosto de 2007.

Argentina solicitó el 19 de diciembre del mismo año que se anulara el laudo. Finalmente el pasado 22 de mayo se constituyó el tribunal arbitral –el cuarto del caso- que resolverá acerca de la nulidad planteada. El tribunal está compuesto por Ahmed Sadek EL-KOSHERI (Egipcio) como Presidente y Andreas J. JACOVIDES (Chipriota) y Jan Hendrik DALHUISEN (Alemán).

Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3)

El mismo día -22/05/08- también se constituyó el tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada por Argentina en esta causa. El tribunal está compuesto por Gavan GRIFFITH (Australia) como Presidente y Patrick L. ROBINSON (Jamaica) y Per TRESSELT (Noruega).

En la causa Enron Argentina fue condenada a pagar 106 millones de dólares más intereses. El laudo fue dictado en mayo del año pasado y el tribunal estaba constituido por el chileno Orrego Vicuña (Presidente), Albert Jan van den Berg y Pierre-Yves Tschanz.

Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/12)

Gavan Griffith, presidente del tribunal ad hoc de la causa Enron, es también el presidente del tribunal ante el cual se encuentra tramitando la anulación del laudo dictado en la causa Azurix. Los restantes árbitros son Bola AJIBOLA (Nigeria) y Michael HWANG (Singapur). El pasado 7 de mayo Azurix presentó su contestación al recurso de nulidad interpuesto por nuestro país contra el laudo que la condenó a pagar ciento sesenta y cinco millones doscientos cuarenta mil setecientos cincuenta y tres dólares más intereses.

Es importante destacar que en esta causa se ha suspendido la ejecución del laudo hasta que el tribunal resuelva la nulidad planteada y se ha eximido a la Argentina de prestar las garantías que habían sido exigidas por la actora. La resolución que así lo resuelve fue dictada por el tribunal el 28/12/2007. La suspensión era necesaria ya que en el sistema CIADI la interposición del recurso de nulidad no implica la automática suspensión de la ejecución del laudo (art. 53.1 del convenio). Solamente si se solicitó la suspensión de la ejecución junto con el pedido de anulación del laudo, esta se concederá provisionalmente hasta que el nuevo tribunal se expida al respecto (52.5).

Existe una segunda causa entre las mismas partes –Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/30)- en la que el tribunal ha sido constituido el pasado 28 de marzo de 2008. Los miembros son Gustaf Möller (Presidente), Bernard Hanotiau y A. A. Cançado Trindade.

BG Group PLC. v. República Argentina

BG Group es una empresa británica que era accionista mayoritaria de Gas Argentino S.A., sociedad que, a su vez, era propietaria del 70% de Metrogas. El 25/04/03 BG demandó a la Argentina reclamando la indemnizacion de los daños sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por el país para afrontar la crisis de 2001/2. Alegó también que nuestro país había violado las previsiones del BIT entre Argentina y el Reino Unido. El arbitraje se condujo bajo las reglas UNCITRAL y el tribunal estaba conformado por Guillermo Aguilar Alvarez, Alejandro Garro y Albert Jan van den Berg y la sede del arbitraje era Washington. Finalmente el tribunal dictó su laudo el pasado 24/12/07 (lindo regalo de navidad) condenando a la Argentina a pagar 185 millones de dólares más intereses y gastos legales por otros 1.3 millones de dólares y 2.4 millones de libras esterlinas.

Argentina planteó la nulidad del laudo ante la Corte del Distrito de Columbia –tribunales de la sede del arbitraje- el pasado 21/03/08. Los recursos contra el laudo y las causales de nulidad son determinados por la ley del estado sede del arbitraje, motivo por el cual en el caso corresponde aplicar la Federal Arbitration Act.

Las causales por las cuales Argentina solicita la anulación del laudo son las siguientes:

El tribunal carecía de jurisdicción
. El art. 8 del BIT aplicable establece que las controversias deben ser sometidas a los tribunales del estado donde se realizó la inversión y sólo pueden ser llevadas al arbitraje si han transcurrido 18 meses y todavía no se ha resuelto la causa.

BG no cumplió con este trámite y llevó directamente la cuestión al arbitraje invocando la cláusula de la nación más favorecida y una costumbre internacional.

El tribunal arbitral rechazó los planteos argentinos de falta de jurisdicción considerando que el normal funcionamiento de los tribunales argentinos se encontraba bajo mucha presión como consecuencia del dictado de las leyes de emergencia. Señaló también que el Poder Ejecutivo interfirió directamente en el normal funcionamiento de los tribunales.

El tribunal rechazó arbitrariamente pruebas tendientes a demostrar la aplicabilidad de la doctrina del estado de necesidad
.

La Corte
de Arbitraje de la CCI rechazó erróneamente la recusación planteada contra el árbitro Albert Jan van den Berg. El árbitro recusado integra el tribunal en cuatro causas contra la Argentina: LG&E, BG, Enron y una de las causas iniciadas por los bonistas italianos. Nuestro país lo había recusado por parcialidad atento su aprupto y arbitrario cambio de opinión. En la causa LG&E Berg aceptó la defensa argentina fundada en el estado de necesidad y sólo siete meses más tarde, en la causa Enron, analizando las mismas circunstancias fácticas, rechazó la defensa sin brindar razones para su cambio de parecer.

Corrupción, fraude y medios indebidos
. El siguiente argumento argentino para requerir la nulidad del laudo es el previsto en la sección 10.1 de la Federal Arbitration Act. BG Group y Total (actora en otro arbitraje de inversiones contra Argentina) son representadas por el mismo estudio jurídico. Las declaraciones testimoniales presentadas en la causa BG y en la causa Total son idénticas o sustancialmente idénticas (en la demanda de nulidad se transcriben varios ejemplos). De esta circunstancia Argentina concluye que los testigos estaban preparados y no declararon lo que efectivamente vieron sino lo que los abogados de la actora le dijeron que declare.

Por último Argentina se agravia del método de cálculo de la indemnización empleado por el tribunal que deriva en un laudo injusto y desproporcionado.

Conclusiones

Esta breve reseña sobre algunos de los arbitrajes de inversiones que involucran a la Argentina y que han tenido novedades recientemente demuestra la actualidad del tema. Seis años han pasado desde la crisis que diera origen a la mayoría de estas demandas y sin embargo los procesos todavía continúan vigentes. En algún caso la demanda ha sido rechazada; en otros se ha solicitado la nulidad –sea por los mecanismos previstos en el CIADI, sea ante los tribunales del estado sede del arbitraje- y ésta se encuentra tramitando; otros recién están comenzando. La fuerza ha transformado a los abogados argentinos en verdaderos expertos en arbitraje de inversiones –a tal punto que el equipo que defiende al país habría sido consultado por otros países para elaborar su estrategia-. Incluso el expertise alcanzado ha llevado a algún autor a señalar que se ha invertido la balanza y ya no se trata de empresas multinacionales abusando de estados débiles. Aun cuando este fuera el caso el aprendizaje ha tenido –y tendrá seguramente en el futuro- un costo demasiado elevado (Argentina ya ha sido condenada en más de mil millones de dólares).

Algunas de las cuestiones analizadas evidencian aspectos del arbitraje de inversiones que seguramente serán fruto de un mayor desarrollo –o cambios- en el futuro:

El mecanismo de recusación de los árbitros es uno de ellos. Son ejemplo de ello el caso de Kaufmann-Kohler y el de van den Berg a los que hicimos referencia, pero también el arbitraje National Grid y la recusación de Rigo Sureda. Sobre este último ver el fallo dictado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Estado Nacional c. Camara de Comercio Internacional.

El valor del precedente y la inexistencia de una verdadera jurisprudencia
. Hemos visto que ni siquiera el mismo árbitro mantiene su opinión en casos siguientes.

El cumplimiento de los laudos y la suspensión de su ejecución mientras tramita su nulidad
.

Sobre cada uno de los temas se han escrito ríos de tinta y podríamos discutir por meses; sólo quería dejar planteados los temas y tal vez volver sobre ellos en otra oportunidad.

3 comentarios:

  1. Excelente post. El blog va a mis favoritos. Es bueno tener una fuente que agrupe estos casos contra el Estado argentino. Abrazo. Que no decaiga.

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  2. Excelente la sintesis de las demandas contra la Argentina, muy utiles para el estudio de mi carrera, gracias por el post

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  3. gracias anónimo
    aunque ya pasaron dos años desde que publiqué este post y habría que actualizarlo un poco
    saludos

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