El arraigo no tiene arraigo en la justicia nacional comercial

En un proceso de ejecución en Argentina de una sentencia dictada en México el demandado opuso, entre otras excepciones, la de arraigo por las costas del juicio. La excepción fue rechazada en 1º instancia, y la sentencia fue apelada.

La sala B de la Cámara Comercial, en un breve pero contundente fallo, confirmó la sentencia de grado y resolvió que el arraigo ha sido derogado por el Código Civil y Comercial de la Nación:

“los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado (CNCom. Sala A in re: «Posko Daewoo Corporation c/ Ambassador Fueguina SA s. ejecutivo» del 12.9.19 [publicado en DIPr Argentina el 09/04/21]).

Este principio de igualdad de trato se aplica también a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de un Estado extranjero”.

Y agrega que el citado artículo 2610 CCyC derogó implícitamente la defensa de arraigo, al incorporar un principio que encuentra inspiración en los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional, y que iguala a los litigantes nacionales o residentes en el país con los ciudadanos o residentes extranjeros a los efectos de acceder a la jurisdicción nacional (CNCom. Sala D in re: «Chemton SA s/Concurso Preventivo s/incidente de verificación de crédito promovido por Sojitz Plastics America Inc. y otro» del 17.10.17 [publicado en DIPr Argentina el 19/07/18]).

Parece mentira que a casi ocho años de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación sigamos hablando de arraigo, pero existe una jurisprudencia nefasta del fuero civil y comercial federal que continúa admitiendo la procedencia de esta excepción, por lo que celebramos que el fuero comercial tan claramente señale que esta odiosa excepción ha sido derogada.

Excede al marco de este breve comentario explayarme sobre la evolución histórica de la jurisprudencia sobre arraigo, con una clara tendencia de años a su eliminación por ser contraria a la garantía del acceso a la justicia. Pero si considero útil recordar que, de manera más o menos pacífica, la jurisprudencia aceptaba la existencia de numerosas excepciones a la procedencia de la excepción de arraigo. Por ejemplo, si existía un beneficio de litigar sin gastos en trámite, si el actor se veía obligado a litigar en el foro –por ej. por la existencia de un fuero de atracción, porque se trataba de una jurisdicción exclusiva, o por haberse pactado una cláusula de elección de foro-, o si se trataba de un proceso ejecutivo.

Así, por ejemplo, en la causa «Export Credit Corporation c. ABSA» publicada en DIPr Argentina el 24/11/07, se dijo que: “En el juicio ejecutivo sólo pueden ser opuestas las defensas "taxativamente" previstas por el art. 544 del Cód. Procesal. La excepción de arraigo, establecida para el juicio ordinario y sumario (art. 348, Cód. Procesal), no es admisible, por tanto en el proceso ejecutivo (CNCom., sala A, 23/3/83, E. D., t. 105, p. 666; sala C, 25/2/77, "Machiánenfabrik A.", LL 1978-B, p. 665, fallo 34.603-S)”. En el mismo sentido se resolvió la excepción en la causa «Flystone International SA c. Banco Hipotecario SA» publicada en DIPr Argentina el 11/11/10.

Y en las ciento veinte sentencias sobre arraigo publicadas en DIPr Argentina se encuentran varios antecedentes más en idéntico sentido.

Señalo esto porque en este caso, además, el arraigo debería haber sido rechazado también por haberse planteado en un proceso de exequatur.

Como dijimos, la causa fue iniciada por la Editorial Mexicana de Impresos contra Grupo SYG SA, y se trataba de la ejecución de una sentencia extranjera.

Pero lo más significativo es que la sentencia que se ejecutaba era una sentencia de condena en costas por una demanda iniciada por Grupo SYG contra la Editorial Mexicana de Impresos en México, y que la empresa argentina había perdido. O sea que si en México se hubiera exigido el arraigo que aquí pretendían se aplique, Grupo SYG hubiera visto limitado su acceso a la jurisdicción, o hubiera tenido que prestar caución en garantía de las costas. Aunque sea por prurito no debiera haber opuesto la excepción.

La otra circunstancia llamativa es que el arraigo fue resuelto en la misma sentencia en la que se mandó llevar adelante la ejecución. Y se interpuso recurso de apelación solamente por el rechazo del arraigo, y por la fecha de la mora. Con lo cual, en realidad y a mi modo de ver, el arraigo ya había devenido abstracto. Si el arraigo es una garantía para responder por una eventual condena en costas, va de suyo que carece de sentido si el actor ya ha ganado el pleito.

Mas allá de todas estas consideraciones puntuales de la causa, celebramos la decisión de la sala B de la Cámara Comercial que mantiene y reitera el criterio jurisprudencial conforme el cual el arraigo debe considerarse derogado desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial argentino en 2015.

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¡Que decida el menor! Peligroso antecedente de la SCBA en materia de restitución internacional

Hace un mes la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja por retardo de justicia y ordenó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolver sin más dilación el recurso extraordinario interpuesto en la causa “M.S., M.G. c. F., M.V. s. restitución internacional de menores” y que llevaba casi tres años esperando solución, a pesar de reiterados reclamos de puño y letra del padre que imploraba una respuesta.

Se trata de la segunda demanda de restitución internacional que el señor M. G. M. S. debe interponer contra la señora M. V. F. reclamando el reintegro de su hijo I., nacido el día 23 de marzo de 2012. En el primer proceso las partes celebraron un acuerdo y el menor regresó a España con su padre. Allá tramitó el proceso de divorcio y la sentencia de primera instancia atribuyó la guarda y custodia de I. a su madre -siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores- y autorizó a la madre a fijar el domicilio habitual de I. en Buenos Aires, Argentina. La sentencia fue apelada y la Audiencia Provincial Civil de Madrid revocó parcialmente la sentencia, puntualmente en lo relativo a la residencia de I., estableciendo que “…continuará bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes de septiembre [de 2019] del curso escolar, vuelva a constituir su residencia, en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor”. El ciclo escolar comenzó y la madre no regresó a España por lo que el padre inició en Argentina el segundo proceso de restitución en base a la retención ilícita.

El Juzgado de Familia n° 1 de Pilar hizo lugar al pedido de restitución internacional el 23 de diciembre de 2019 ordenando el regreso de I. a la ciudad de Madrid, España. La sentencia fue apelada por la madre y la Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, confirmó la sentencia el 27 de febrero de 2020.

Como vemos, hasta allí solo habían pasado unos cinco meses desde la retención. Nada mal si descontamos el mes de enero de feria (y la segunda quincena de diciembre que entre brindis y fiestas es una cuasi feria). Desde febrero de 2020 hasta mayo de 2023 la causa durmió el sueño de los justos en la máxima instancia provincial de Buenos Aires. Luego de reiteradas presentaciones el padre, como ya dijimos, se quejó por el retardo de justicia ante la Corte Suprema nacional. Unos días después de que la Corte Federal hiciera lugar a la queja por retardo, y antes de recibir el oficio notificándoles la sentencia, la SCBA dictó finalmente sentencia en la causa.

La sentencia que publicamos hoy dispuso –por una mayoría de cuatro votos contra tres- hacer lugar al recurso extraordinario y, en consecuencia, revocar la sentencia y rechazar la demanda de restitución internacional.

El voto mayoritario fue redactado por el Juez Torres. En primer lugar, señala que no quedan dudas desde el momento que quedó firme la sentencia española se configuró el supuesto de retención ilícita contemplado en el art. 3 de la Convención de La Haya de 1980. Agrega que la pericia psicológica practicada al menor es contundente en concluir que no existe grave riesgo de que el niño I. quede expuesto a un peligro psíquico y que cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha situación de traslado, por lo que no se configura el supuesto de excepción previsto en el art. 13 inc. “b” de la Convención de La Haya. Rechaza, entonces, los dos argumentos esgrimidos por la madre para oponerse a la restitución.

Sin embargo, considera que si se encuentra configurada la vía de excepción contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya. Este supuesto permite al juez rechazar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, y ha alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Relata que el contacto personal mantenido con I. el 16 de febrero de 2023 le ha permitido llegar a la profunda convicción acerca de esa solución. Invoca en apoyo de su postura una nota escrita de puño y letra por I. de fecha 16 de febrero de 2022 dirigida a los señores Jueces de este Tribunal que expresa: “Muchas gracias por escucharme y les quiero pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi mamá y mi familia en Argentina porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, familia y voy a tener un hermanito. Por favor ayudenme. Que Dios los bendiga. I.”.

El voto minoritario, redactado por el Doctor Genoud, discrepa en este punto y considera que el niño no cuenta con el grado de madurez suficiente para que su oposición resulte determinante.

Tanto la mayoría como la minoría transcriben precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sobre el particular ha dicho que “…cabe precisar que la excepción prevista en el artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa” (CSJN Fallos: 339:1742 y 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores»]).

Lógicamente no he participado en las entrevistas ni he tenido contacto directo con el menor, por lo que mi opinión se basa exclusivamente en la sentencia. Pero la simple lectura de la nota no parece cumplir el estricto cartabón fijado por la Corte Suprema que exige “una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa”.

Pero más allá de esto, lo que no podemos dejar de señalar es que la madurez que hoy la mayoría considera que el menor tiene ha sido alcanzada luego de tres años de dejar dormir el expediente. Difícilmente hubieran encontrado esa madurez en un menor de ocho años si hubieran resuelto la causa en marzo de 2020 como hubiera correspondido.

Y es por esto que creo que esta sentencia da el mensaje erróneo.

La justicia no debe ser cómplice de procesos que se eternizan en base a mil y un planteos, y que nunca concluyen porque resucitan en otros. En este caso se trata de dos procesos de restitución, pero basta estudiar un poco la jurisprudencia para ver casos que transitan todas las instancias y en los que la CSJN ordena la restitución, pero esta nunca se cumple, y el proceso de ejecución de esa sentencia vuelve a transitar todas las instancias. Lógicamente al final de ese camino el menor no sólo es maduro; más de una vez directamente ha alcanzado la mayoría de edad.

En estas líneas escritas a vuelapluma simplemente quiero remarcar la importancia de que los procesos de restitución sean resueltos en los plazos más breves posibles. Y en este sentido debo reconocer el trabajo realizado por la Corte Suprema –CNAJ, Protocolo de actuación, etc.- pero no puedo dejar de decir que muchas veces encuentro un poco hipócrita la postura que adopta al exhortar a los jueces a ser más rápidos. Critica la demora de los jueces de las instancias inferiores pero muchas veces también se toma siglos para resolver.

Veremos el futuro de esta causa. Probablemente el padre interpondrá un recurso extraordinario federal, y lo Corte Suprema deberá resolver si la oposición del menor merece o no ser atendida.

De lo que no queda duda es de que el daño que los padres y la justicia de los dos países le han causado a ese menor es de muy difícil reparación.

¿Ustedes qué opinan?

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