Cuestiones de DIPr concursal en una reciente sentencia

Las sentencias dictadas en la causa Ignacio F. Wasserman SA s. concurso preventivo s. incidente de revisión por BII Creditanstalt International Bank Ltd. –recientemente publicadas en la sección de jurisprudencia- me sirven de excusa para reflexionar acerca de algunas cuestiones de derecho internacional privado concursal. Concretamente me referiré (1) al ámbito de aplicación del mencionado art. 4 LCQ –esto es, si se aplica a todos los procesos concursales o sólo a las quiebras stricto sensu-; (2) a las obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero de dicho acreedor; y, por último, (3) al requisito de reciprocidad previsto en el art. 4 de la ley concursal argentina (LCQ) y la carga de su prueba.

Los hechos del caso y su tratamiento por los tribunales

BII Creditanstalt International Bank Ltd. promovió incidente de revisión en el concurso preventivo de Ignacio F. Wasserman SA. solicitando la verificación de su crédito. Las partes habían celebrado un contrato de mutuo en moneda extranjera. Con la finalidad de garantizar el préstamo el deudor había librado "promissory notes" o pagarés –tal como son calificados por la Cámara comercial- pagaderos en una cuenta del acreedor en el Citibank N.A. de New York, Estados Unidos de Norteamérica. En los mismos instrumentos se incluyó una cláusula en virtud de la cual el acreedor podía optar por la ciudad de Buenos Aires como lugar de pago alternativo.

El concursado se opuso a la verificación del crédito alegando el carácter de extranjero del pretenso acreedor y la falta de acreditación de la reciprocidad prevista en el art. 4 LCQ, requisito que se deriva de dicho carácter. Subsidiariamente consideró que el crédito debía ser pesificado por aplicación del Dec. 214/02.

Los jueces de las dos instancias coincidieron en descartar la aplicación del art. 4 LCQ y rechazaron la pesificación del crédito invocando el Dec. 410/02. En consecuencia verificaron el crédito de BII Creditanstalt International Bank Ltd. por la suma de U$S 100.000.

¿El art. 4 se aplica a todos los procesos concursales?

La respuesta a este interrogante no es pacífica en la jurisprudencia y doctrina. Los miembros de la sala E de la Cámara Comercial advierten la cuestión pero lamentablemente (y en una postura que no comparto) deciden “reservarse su criterio sobre el asunto”. Para justificar su reserva alegan que ninguna de las partes ha efectuado un planteo en torno a esa cuestión, pero el thema decidendum era precisamente si se había o no acreditado la reciprocidad. Considero que los jueces se encontraban perfectamente habilitados para resolver la cuestión y deberían haber resuelto el tema. Creo recordar de mi época de estudiante que conforme la regla Iura Novit Curia el Juzgador tiene no sólo la facultad, sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes.

Es importante tener presente que si el art. 4 LCQ se aplica solamente a las quiebras, el requisito de reciprocidad no era exigible en el caso por tratarse de un concurso preventivo. ¡Vaya si la cuestión merecía tratamiento!

Digresiones al margen en mi opinión el art. 4 LCQ sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos. Este criterio ha sido sostenido por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en el caso Scola y Cía. y por varios precedentes de la Justicia Nacional en lo Comercial: Kestner, Elastar s. incidente por Bettcher Industrie Inc., Arthur Martin s. incidente por Sociedad Manufacturera de Electroartefactos y Arthur Martin s. incidente por Banco Andino. En idéntica postura se enrola gran parte de la doctrina especializada (Alberti, Cámara, Kaller de Orchansky, Noodt Taquela, Pallasa, Quintana Ferreyra, Smith, entre otros).

En otra oportunidad he explicado detalladamente las razones brindadas por los autores citados en apoyo de su posición (Verificación de créditos extranjeros en un concurso preventivo. Reciprocidad y aplicación de oficio del derecho extranjero, comentario a “Sabate Sas S.A.”, Revista Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades 5/6.2006, 453-464) y no los reiteraré en esta oportunidad limitándome a señalar sucintamente los principales argumentos.

En primer lugar, en el régimen concursal argentino el único proceso concursal que puede ser solicitado por el acreedor es la quiebra. Para la apertura del concurso preventivo se otorga legitimación únicamente al deudor. Por ello cuando la norma dispone que “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor…” debe interpretarse que emplea el término “concurso” como sinónimo de quiebra.

En segundo lugar, en situación de concurso preventivo no existe ni saldo ni remanente, porque los bienes no se liquidan, lo que viene a confirmar la pauta interpretativa utilizada supra.

Entiendo que, al menos tácitamente y a pesar de su “reserva”, la sala E de la Cámara Comercial ha considerado aplicable el art. 4 LCQ a todos los procesos concursales. Esta es la única interpretación posible si consideramos que se analizó el carácter de local o extranjero del acreedor a efectos de determinar si podía exigirse acreditar la reciprocidad.

Obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero del acreedor

La calidad de local o extranjero del acreedor siempre ha sido considerado como un elemento relevante en el DIPr concursal de fuente interna. Hasta la reforma del año 1983 el criterio era utilizado para determinar la inclusión o exclusión de los acreedores en los procedimientos concursales locales (sistema de las preferencias nacionales y doctrina Lital mediante). Con la modificación del sistema concursal por la ley 22917 el sistema de las preferencias nacionales ha desaparecido en la práctica y la distinción es ahora relevante a los fines de la reciprocidad prevista en el párrafo 3º del art. 4 LCQ.

Este párrafo establece que “La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.”

Acreedor extranjero, entonces, es aquel cuyo crédito es pagadero en el extranjero, independientemente de su domicilio o nacionalidad. Pero cuando el crédito es pagadero en el extranjero y en nuestro país alternativamente, ¿cómo calificamos al acreedor?

La profesora Noodt Taquela enseña que cuando se han pactado dos lugares de pago alternativos –uno en Argentina y otro en el extranjero-, el acreedor se considera acreedor extranjero. En fundamento de su postura señala que el texto anterior (art. 4, 2º párr. de la ley 19.551 de 1972) se refería a los acreedores “cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero” y la reforma de 1983 (ley 22.917 cuyo texto se mantiene hoy en la ley 24.522) eliminó la palabra “exclusivamente” (Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, p. 1377).

Boggiano considera que en estos casos el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país. La redacción de la norma –continúa- permite lógicamente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Aunque de lege ferenda parece inclinarse por no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad, concluye que no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad (Derecho Internacional Privado, t. II, 5ta. edición, 2006).

En la postura adoptada por el fallo –de considerar como local al crédito con lugares de pago alternativo- se enrolan Albornoz, All y Rouillon, entre otros.

Yo, por mi parte, me enrolo entre aquellos que consideran que los titulares de créditos con lugar de pago alternativo en el extranjero y en nuestro país –como BII Creditanstalt International Bank Ltd.- son acreedores extranjeros.

Considero que en la actualidad no puede ni debe interpretarse la cuestión con los mismos parámetros empleados en tiempos en los cuales la calificación de acreedor extranjero determinaba, lisa y llanamente, la exclusión del concurso local. Atento la gravedad de la consecuencia reseñada los tribunales solían ser flexibles al calificar a los acreedores como extranjeros, por ejemplo, atendiendo al lugar de demandabilidad en Argentina. No existen razones para continuar empleando estos criterios interpretativos y el texto de la ley es suficientemente claro.

Esta posición no se ve de manera alguna contradicha por los precedentes de la Corte Suprema citados en el fallo (de las décadas del '20 y '30) desde que todos ellos fueron pronunciados en casos no concursales, o lo fueron de acuerdo a normas que ya no se encuentran vigentes.

El requisito de reciprocidad (art. 4 LCQ) y la carga de su prueba

El párrafo 3º del art. 4 LCQ condiciona la verificación del acreedor extranjero, que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la Argentina puede verificar su crédito en un hipotético concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

La norma no especifica a quien corresponde acreditar la reciprocidad y una primera posición consideró que se trataba de una carga impuesta al acreedor: para verificar su crédito debía probar el derecho extranjero.

Otros autores y fallos flexibilizan el criterio y señalan que, aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico, del juez o, incluso de otros acreedores. La omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión.

Las sentencias en comentario aparentan avanzar un paso más en la flexibilización de este requisito. En efecto, la sentencia de 1º instancia considera que la reciprocidad puede presumirse:

“la obligación emanada del título que sirviera de base a esta insinuación, podía ser pagada en el extranjero o en el país, dependiendo de la voluntad del tenedor del mismo (apar. V), lo que hace presumir que la reciprocidad aludida venía implícita en el mismo”.

La Cámara, por último, invierte la carga de la prueba al afirmar que “la concursada nunca negó que tal reciprocidad exista en la ley extranjera”. Con el razonamiento de la sala ya no es el acreedor, ni el síndico, ni el juez, quien tiene que acreditar la reciprocidad. Por el contrario el deudor, o eventualmente otro acreedor que se oponga a la verificación, está condenado a probar que no existe tal reciprocidad.

Desde el punto de vista dikelógico no puedo sino compartir la postura de quienes intentan limitar por distintos medios el ámbito de aplicación del odioso requisito de la reciprocidad. Sin embargo, considero que la postura adoptada por los jueces de la causa carece de todo asidero normativo y dista de ser una posición fruto de la reflexión.

El tiempo, y los jueces, dirán si la postura propuesta se consolida jurisprudencialmente o pasa inadvertida.