Cuando la Notificación 'Llega': Análisis del Art. 122 LGS en el Fallo Ramírez Cañizares c/Helmerich & Payne Argentina Drilling Co.

 

El reciente fallo "Ramírez Cañizares, Santos Egidio c/Helmerich & Payne Argentina Drilling Co. y otros s/Despido" de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con fecha 19 de junio de 2025, nos ofrece una oportunidad para reflexionar sobre un tema recurrente en el Derecho Internacional Privado argentino: el emplazamiento en juicio de sociedades constituidas en el extranjero. Este pronunciamiento reafirma la interpretación expansiva que nuestra jurisprudencia otorga al Artículo 122 de la Ley General de Sociedades (LGS N° 19.550) en pos de facilitar las notificaciones en nuestro país.

Contexto del Litigio: Rebeldía y Planteos de Nulidad

En el caso que nos ocupa, la parte actora había solicitado la declaración de rebeldía de varios demandados, entre ellos Cretu Ana Cristina y Helmerich & Payne International Holdings LLC, lo cual se decretó con fecha 2 de octubre de 2023. Posteriormente, con fecha 19 de octubre de 2023, estas mismas demandadas interpusieron la nulidad de lo actuado, alegando haber tomado conocimiento de la existencia de la causa recién el 17 de octubre de 2023, a través de Helmerich & Payne Argentina Drilling Co. vía correo electrónico.

El 'Hecho Nuevo': Un Intento de Ampliación Probatoria

Previo a abordar el fondo de las nulidades, la Sala debió resolver un 'hecho nuevo' articulado por Helmerich & Payne International Holdings LLC el 26 de mayo de 2025. Dicho 'hecho nuevo' consistía en prueba producida en otro expediente, que supuestamente demostraba que el abogado de la parte actora conocía su domicilio real. Sin embargo, el Tribunal fue categórico al desestimarlo, recordando que el Artículo 78 de la Ley de Organización y Procedimiento Laboral (L.O.) permite introducir hechos nuevos vinculados con el litigio si ocurren o llegan a conocimiento después de la contestación de la demanda. La Sala consideró que esta prueba no era un 'hecho nuevo', sino un intento de ampliar medios probatorios que debieron haberse ofrecido oportunamente, especialmente porque el conocimiento del presunto domicilio del abogado de la contraparte no podía serle desconocido a la denunciante. La conveniencia de una respuesta a un informe en otro expediente no puede supeditar la denuncia de un hecho nuevo.

Análisis de las Nulidades y el Conocimiento del Acto Procesal

El punto central del recurso, sin embargo, giraba en torno a la validez de las nulidades planteadas. Nuestra legislación procesal, y en particular el Artículo 59 de la L.O., es clara: “No procederá la declaración de nulidad del procedimiento cuando se hayan dejado pasar tres días desde el momento en que se tuvo conocimiento del acto viciado sin haber hecho cuestión alguna”. Además, recae sobre quien invoca la nulidad la carga de explicitar de forma concreta y circunstanciada cómo y cuándo tomó conocimiento del vicio. Este es un requisito formal indispensable para evitar la convalidación de nulidades relativas.

Aquí radica una de las claves del fallo: el Tribunal consideró inverosímil la fecha de conocimiento alegada por las nulidicentes (17 de octubre de 2023). ¿Por qué? Porque los mismos letrados que las representaban también eran apoderados de otras demandadas en la misma causa (Helmerich & Payne Inc. y Owen John Brenden), quienes sí se habían presentado y contestado demanda con mucha anterioridad (8/6/2023 y 28/8/2023). Aún más contundente es el hecho de que los letrados fueron notificados el 2 de octubre de 2023 del proveído que declaraba la rebeldía de Cretu Ana Cristina y Helmerich & Payne International Holdings LLC. Resulta absolutamente inverosímil que, teniendo la misma representación letrada desde fechas muy anteriores (enero y abril de 2023 respectivamente), se hubieran enterado de la rebeldía de sus representadas recién el 17 de octubre de 2023, y de manera “tortuosa” a través de un correo electrónico de una de las otras empresas demandadas. La Sala concluyó que ya hacía varios días que habían sido notificados de la situación procesal en que se encontraban.

La Aplicación del Artículo 122 LGS: Un Análisis en Profundidad

Aunque la Sala ya había sellado la suerte de las nulidades por extemporáneas, el Tribunal, "a mayor abundamiento", decidió profundizar en la validez del emplazamiento a la sociedad extranjera Helmerich & Payne International Holdings LLC, denunciada como domiciliada en Estados Unidos. Y es aquí donde el fallo destaca por su aplicación del Artículo 122 de la Ley General de Sociedades (LGS).

Este artículo es una herramienta fundamental en nuestro derecho procesal y de sociedades, ya que establece que “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: [...] b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante”. Como bien lo explica la doctrina, la finalidad de esta norma es posibilitar que cualquier residente argentino pueda emplazar a una sociedad extranjera sin necesidad de acudir a los costosos y prolongados trámites que generalmente requieren los exhortos internacionales por vía diplomática.

El Tribunal, en línea con una jurisprudencia consolidada, subraya la amplitud del concepto “sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación”. Esta amplitud permite a los tribunales contemplar situaciones que, aun sin la tipicidad de un vínculo contractual definido, permiten concluir que el domicilio de una sociedad local vinculada tiene la aptitud legal para recibir el emplazamiento de la sociedad extranjera que se pretende demandar. De hecho, la Ley de Sociedades tiene una redacción lo suficientemente amplia como para que se entiendan comprendidas numerosas situaciones, y no es necesario que la notificación a la sociedad se haga ineludiblemente en la persona del representante previsto por el art. 118 3º párrafo LGS. Además, el avance tecnológico en comunicaciones permite sostener que cualquier notificación recibida en Argentina puede ser inmediatamente comunicada a la sociedad extranjera, cumpliendo así con los fines de la ley procesal.

En el caso ‘Ramírez Cañizares’, se constató que Helmerich & Payne International Holdings LLC, a pesar de denunciar domicilio en EE.UU., estaba vinculada con otras sociedades demandadas que comparecieron en el expediente. La notificación se efectuó en el domicilio de Helmerich & Payne (Argentina) Drilling Co., quien incluso pretendió comunicárselo a la sociedad extranjera por correo electrónico. A la luz del Artículo 122 LGS y la interpretación antes mencionada, esta notificación se consideró suficiente para tener por debidamente notificada la demanda a la sociedad extranjera. Más aún, la Sala enfatizó que el apoderado de la sociedad extranjera “tomó conocimiento de la situación procesal de su representada con mucha anterioridad al planteo de nulidad”.

Este fallo refuerza la idea de que la normativa argentina busca evitar elusiones o dilaciones formales o procesales basadas en la dificultad práctica y los mayores costos de notificar a la sociedad extranjera fuera del país. La notificación cursada al apoderado de la sociedad extranjera en un domicilio en Buenos Aires es idónea si cumple el fin de que la sociedad extranjera tome conocimiento de la controversia, incluso si el apoderado fue designado para fines distintos a los del litigio, siempre que esté investido de mandato.

Así, la interconexión entre las sociedades, la compartida representación letrada y la posibilidad efectiva de comunicación entre ellas fueron factores decisivos que llevaron al Tribunal a validar la notificación y, en última instancia, a desestimar las nulidades por su extemporaneidad y por la validez intrínseca del emplazamiento realizado conforme al espíritu del Artículo 122 LGS. Cabe agregar que, conforme al art. 29 de la L.O., la incomparecencia o falta de constitución de domicilio implica que todas las resoluciones se notifican por Ministerio de la Ley, incluyendo la que decreta la rebeldía.

Conclusiones Finales

El caso ‘Ramírez Cañizares’ es un claro recordatorio de que, en el ámbito del derecho internacional privado y procesal argentino, se prioriza la eficacia de la notificación y el principio de realidad sobre formalismos excesivos. Las sociedades extranjeras que operan en nuestro país, ya sea directamente o a través de filiales o representaciones, deben ser conscientes de que la jurisprudencia interpreta el Artículo 122 LGS de forma amplia. Si existe una vinculación razonable que permita presumir el conocimiento efectivo del proceso, la notificación realizada en el territorio argentino será considerada válida.

Este fallo no solo clausura una maniobra dilatoria por parte de los demandados, sino que también consolida la doctrina jurisprudencial que busca garantizar el acceso a la justicia y la defensa en juicio para todos los actores del sistema, sin que la complejidad de las estructuras societarias transnacionales se convierta en un obstáculo insalvable para el ejercicio de los derechos. Es un llamado a la coherencia en la conducta procesal y a la responsabilidad de quienes, a través de sus letrados o sus vinculaciones societarias, tienen la posibilidad real de conocer las actuaciones en su contra.

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De Puerto Vallarta a tribunales: responsabilidad por equipaje demorado

¡Saludos a todos los colegas y amantes del Derecho Internacional Privado!

Comenzamos la semana analizando un reciente fallo de la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, en la causa N° 4070/2018, "Gracelli Héctor Juan y otro c/ Aerovías de México SAC de CV y otro s/ perdida/daño de equipaje", del 10 de julio de 2025 y que publicamos hoy en Fallos DIPr. Este caso es un claro ejemplo de la aplicación práctica del Convenio de Montreal de 1999 y sus implicancias en la responsabilidad de las aerolíneas.

El Caso: Viaje, Equipaje y Demora

El litigio se originó a raíz de los perjuicios sufridos por Héctor Juan Gracelli y Rosa Amelia Affonso Dos Santos durante un viaje internacional de ida y vuelta entre Buenos Aires, Argentina, y Puerto Vallarta, México. Los actores habían contratado pasajes con Latam Airlines, con conexiones en San Pablo y Ciudad de México. Sin embargo, debido a una demora en la partida del vuelo de ida, fueron reubicados en un vuelo operado por Aeroméxico para el tramo final a Puerto Vallarta. Lamentablemente, sus dos valijas no les fueron entregadas al llegar a destino, siendo recuperadas recién en Buenos Aires el 2 de septiembre de 2017, tras su regreso.

Para colmo, en el tramo de vuelta, volando con TAM Linhas Aéreas SA (TAM), al arribar a Ezeiza el 2 de septiembre de 2017, descubrieron que una de sus dos valijas había desaparecido, recuperándola seis días después.

La Regulación de la Responsabilidad: El Convenio de Montreal

El tribunal de primera instancia, y luego confirmado por la Cámara, determinó que al tratarse de un transporte aéreo internacional entre Argentina y Puerto Vallarta, el caso quedaba comprendido dentro de los términos del Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, suscripto en Montreal el 28 de mayo de 1999, y aprobado en Argentina por la Ley 26.541. Esto es fundamental, ya que este instrumento internacional establece un régimen de responsabilidad unificado para el transporte aéreo internacional, simplificando la determinación de la normativa aplicable en casos transfronterizos.

La sentencia destacó que, al estar fuera de debate la demora en la entrega del equipaje, se configuraban los elementos básicos que comprometían la responsabilidad del transportista. Específicamente, se citaron los siguientes artículos del Convenio de Montreal para fundamentar esta responsabilidad:

• Artículo 17, punto 2: Probablemente refiriéndose a la responsabilidad por el daño que se ocasione en caso de retraso en el transporte de equipaje.
• Artículo 17, punto 3: Relacionado con la presunción de daño en caso de retraso.
• Artículo 36, punto 3: Este artículo se refiere a la responsabilidad de los transportistas sucesivos y la acción que puede entablarse contra el primer transportista, el último transportista o el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual ocurrió la destrucción, pérdida, avería o retraso.

En este caso, tanto Aerovías de México (Aeroméxico), como transportista de hecho del último tramo de ida, y TAM Linhas Aéreas, como la aerolínea con la que realizaron el tramo de vuelta, fueron condenadas solidariamente por los daños y perjuicios derivados de la pérdida y demora del equipaje.

Los Rubros Indemnizatorios y la Postura Judicial

El fallo de primera instancia condenó a las aerolíneas a pagar un poco más de cuarenta mil pesos, más intereses y costas. Desglosemos los rubros:

• Daño Emergente (Gastos en los que se incurrió):
• Se reconoció el reembolso de 18.408,88 pesos por los gastos en los que debieron incurrir los actores debido a la demora en la entrega de sus equipajes de ida.
• La Cámara confirmó este monto, desestimando la objeción de los actores, ya que se basó en facturas documentadas y convertidas de pesos mexicanos, y los intereses compensan la desvalorización monetaria y la demora en el pago. Esto subraya la importancia de mantener un registro detallado y comprobantes de todos los gastos incurridos.
• Daño Moral (Afectación anímica):
• Inicialmente, se otorgaron 18.408,88 pesos por la demora en la entrega del equipaje de ida (mitad para cada actor) y 3.681,77 pesos por la demora en el tramo de vuelta.
• La Cámara, al revisar la apelación de los actores que consideraban escasos estos montos, hizo una importante consideración: si bien el daño moral en materia contractual suele ser de cuantificación restrictiva, en casos de extravío temporario de equipaje, nuestra jurisprudencia reconoce su procedencia, valorando los trastornos y pérdidas de tiempo.
• El Tribunal comprendió la angustia, zozobra y desasosiego de los actores al no tener sus pertenencias, sumado a las molestias y pérdida de tiempo para recuperarlas.
• Lo más relevante es que la Cámara elevó significativamente la indemnización por daño moral:
• Por la demora en la entrega del equipaje de ida: 150.000 pesos.
• Por la demora en el tramo de vuelta: 50.000 pesos.

Esta modificación destaca una tendencia judicial a ponderar de manera más generosa el impacto emocional y las molestias reales que la pérdida o demora de equipaje genera en los pasajeros, reconociendo que la indemnización por daño moral tiene un carácter principalmente resarcitorio y es independiente de la magnitud de los perjuicios materiales.

• Preeminencia del Convenio de Montreal: Es el instrumento jurídico clave para dirimir controversias sobre responsabilidad de aerolíneas en transporte internacional, unificando criterios y otorgando seguridad jurídica. En la actualidad tiene 141 Estados partes, lo que hace difícil encontrar un contrato de transporte aéreo que no esté alcanzado por el Convenio. No obstante ello no podemos dejar de señalar que no se trata de un convenio que tenga carácter universal, y en consecuencia, los tribunales deberían hacer en cada caso un análisis de sus ámbitos de aplicación, explayándose en la sentencia acerca de ello.
• Responsabilidad objetiva del transportista: La sola configuración de la demora o pérdida de equipaje es suficiente para comprometer la responsabilidad de la aerolínea, tal como lo establecen los artículos 17 y 36 del Convenio.
• Valoración del Daño Moral: Si bien siempre es un rubro de difícil cuantificación, los tribunales argentinos están dispuestos a reconocer y ajustar montos de daño moral que reflejen la real afectación anímica y las molestias sufridas por los pasajeros. El análisis de la jurisprudencia, aunque muestra una gran disparidad en los montos reconocidos, nos da un parámetro para aconsejar a nuestros clientes y proyectar resultados en litigios similares.
• Importancia de la prueba documental: Para el daño emergente, la presentación de facturas y comprobantes detallados es fundamental.

En definitiva, este caso es un recordatorio de que, incluso en un mundo globalizado con complejos itinerarios de viaje, los derechos de los pasajeros están protegidos por marcos legales internacionales robustos, y nuestros tribunales velan por su efectiva aplicación.

¡Hasta la próxima!

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La aplicación del artículo 124 de la Ley General de Sociedades a sociedades extranjeras: un análisis a la luz del caso Pentamat

Una vez más la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se expidió acerca de aspectos de la actuación en nuestro país de sociedades constituidas en el extranjero. En esta oportunidad fue la sala A de la Cámara la que puso límites a la Inspección General de Justicia, revocando la resolución que había rechazado la inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero y la había intimado a regularizarse.

Pentamat SA, una sociedad regularmente constituida en Uruguay, había solicitado a la Inspección General de Justicia porteña la inscripción de una sociedad conforme el art. 118, tercer párrafo, de la Ley General de Sociedades.

Luego de un análisis de la documentación presentada, la Inspección General de Justicia dictó la Resolución N° 242 del 31/03/23 y rechazó la inscripción de Pentamat en el Registro Público en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades y la intimó a inscribirse en el plazo de 20 días según lo prescripto en el artículo 124.

Sostuvo que el artículo 124 de la LGS establece un límite al principio de hospitalidad para la actuación de sociedades constituidas en el extranjero cuando éstas tienen su sede en la Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en el país. En esos casos, la sociedad foránea es considerada como sociedad local a los efectos de su constitución, reforma o contralor. Destacó que el fin de esa norma es evitar el fraude a la ley argentina y, en particular, a un punto de conexión del Derecho Internacional Privado. Agregó, finalmente, que la norma busca ratificar la soberanía del Estado Argentino para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en Argentina.

En relación con el caso concreto, consideró que Pentamat es una sociedad constituida en el año 2016 en la República Oriental del Uruguay por dos miembros de un estudio, que se dedica a la venta de SA y SAS preconstituidas. Señaló que la señora Mariella Carolina Ciuccio Lata adquirió en ese año la totalidad de la participación societaria y que, desde 2019, es presidenta y única directora de la sociedad. Afirmó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines extrasocietarios, a saber, aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ofrece el país extranjero y eludir la normativa argentina.

Destacó que Pentamat SA tiene el asiento principal de sus negocios en nuestro país puesto que la única accionista, beneficiaria final e integrante del directorio tiene su domicilio real en la Argentina. Precisó que el artículo 124 de la LGS refiere a la sede social efectiva de la sociedad, esto es, donde tiene lugar la administración y gobierno del ente, y no al domicilio estatutario. Agregó que la señora Ciuccio mantiene su domicilio real en la República Argentina, por lo que existe una desconexión entre el país de origen de la sociedad y el lugar donde lleva a cabo sus actividades sociales.

Concluyó que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de una sociedad comercial no es materia disponible, y que, dado que Pentamat SA pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en el país de forma directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse prevalencia al bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la LGS por sobre lo dispuesto por el artículo 118 de esa ley.

Pentamat interpuso recurso de apelación. Postuló que la sociedad no fue constituida con el objeto de defraudar la ley argentina. Sostuvo que el hecho de que la única accionista, beneficiaria final y única integrante del directorio tenga domicilio real en este país no es suficiente para concluir que la sede social efectiva no se encuentre en el extranjero ni que su principal objeto se desarrolle allí.

Arguyó que de la documentación obrante en el expediente surge que Pentamat SA es una sociedad debidamente constituida en la República Oriental del Uruguay, que tiene su sede social efectiva en ese país, donde se desarrolla su actividad empresarial.

La Dra. Vázquez comenzó recordando que, dado que Pentamat es una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, cabe ponderar los instrumentos internacionales celebrados entre ese país y la República Argentina. En efecto, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa adoptado por los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados internacionales tienen primacía por sobre las leyes internas, entre ellas, la LGS (además, art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

En ese marco, corresponde ponderar el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles ―CIDIP II, Montevideo, 1979―. Ambos instrumentos fueron ratificados por la República Oriental del Uruguay y por nuestro país, y refieren a la actuación extraterritorial de las sociedades en los países parte.

Parece mentira que a treinta años de la reforma constitucional de 1994 todavía tenga que enfatizarse que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

En su voto, y en el mismo sentido, la Dra. Uzal explica, pedagógicamente, que “ello trae aparejado, como consecuencia de la supremacía de la fuente internacional, que no sean de aplicación en el sub lite, derechamente, las normas de derecho internacional privado de fuente interna, desplazadas por las disposiciones del mencionado tratado internacional, sino en la medida en que el Tratado de aplicación remitiese al derecho argentino y, por ende, a las reglas del derecho interno de nuestro país y a sus normas, como derecho aplicable al caso (véase: CNCom., Sala A, «Dolancor SA s/ concurso preventivo», del 8.02.2006 [publicado en DIPr Argentina el 23/06/08])”.

En el fallo también se explicó que el artículo 124 es una norma de policía, inspirada en consideraciones de orden público, y que su eventual aplicación a una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay es coherente con los instrumentos internacionales citados.

Aclaró que, en este marco normativo, la IGJ tiene atribuciones para verificar el cumplimiento de las pautas establecidas en los instrumentos internacionales y en los artículos 118 y 124 de la LGS, y ello es inherente al control de legalidad y al poder de policía confiado a ese organismo.

No obstante se concluyó que, de las constancias de la causa, no surge que Pentamat tenga la sede efectiva o desarrolle su principal actividad económica en nuestro país.

El domicilio real (o la nacionalidad) de la administradora, aun cuando sea la única accionista, directora y beneficiaria de la sociedad, es insuficiente para tener por acreditado que la sociedad extranjera tiene el centro de dirección y administración en nuestro país. En efecto, la postura de la IGJ se sustenta en la persona que debe llevar a cabo la tarea administrativa, y no en la actividad administrativa en sí misma. Además, ella desconoce las posibilidades de movilidad del mundo globalizado y los recursos tecnológicos que permiten en la actualidad dirigir y administrar eficazmente los negocios sociales.

Más importante aún, de la prueba producida no surge que el objeto principal de Pentamat esté destinado a cumplirse en nuestro país. Por el contrario, las constancias de la causa reflejan que la sociedad extranjera tiene actividad económica significativa fuera de nuestro país.

Concluyó señalando que, adoptar la postura del organismo del contralor conlleva a una indebida asimilación de la sociedad con su accionista y representante, siendo que éstos son sujetos de derecho distintos y autónomos y el hecho de que el artículo 124 sea una norma de policía, no permite presumir, sin más, la existencia de una situación de fraude, como lo hizo el organismo de contralor (arg. Art.18 C.N. y art. 9 CCCN).

La sentencia acaba de salir del horno -fue dictada hace sólo dos días- y obviamente no se encuentra firme, aunque ya ha sido notificada a las partes. Para aquellos interesados en leerla, y profundizar en su análisis, está publicada en la sección de Fallos DIPr, en donde encuentran desde hace casi dieciocho años toda la jurisprudencia argentina sobre Derecho Internacional Privado. Y ya sabe, si usa el sitio no sea forro desagradecido y cítelo como corresponde.

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Si se pactó arbitraje no es competente la justicia estatal. Una sentencia favorable al arbitraje (aunque con graves errores de fuentes)

Hoy publicamos en Fallos DIPr una sentencia dictada por la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial «InfomediaConsulting SRL c. Voith Hydro Ltda.» en la que se analiza la validez de una cláusula de arbitraje CCI en Brasil pactada en un contrato internacional, y se remite a las partes al arbitraje.

“Infomedia Consulting” -una empresa argentina- y “Voith Hydro Ltda.” -una empresa de Brasil- habían celebrado un contrato en virtud del cual Infomedia debía proveer a Voith distintos servicios de consultoría durante las etapas de oferta y ejecución del contrato de suministro electromecánico que Voith posteriormente celebró con la Entidad Binacional Yaciretá en el marco de la ampliación de la central hidroeléctrica de Yaciretá (proyecto de la Planta Hidroeléctrica Aña Cuá). Como contraprestación Voith debía pagar los servicios prestados.

El contrato se celebró en la ciudad de San Pablo, y tuvo presunto cumplimiento de sus obligaciones en Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

En la cláusula 12.2 del contrato las Partes pactaron que el Acuerdo se regiría por las leyes sustantivas de Brasil, excluyendo sus normas de conflicto. Y, en el segundo párrafo, incluyeron una cláusula arbitral conforme la cual Toda disputa, diferencia de opinión o reclamos que surjan de o en relación al presente Acuerdo, incluyendo su validez, invalidez, violación o disolución, serán resueltas definitivamente conforme a las Reglas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. El tribunal arbitral estará compuesto por tres árbitros designados de conformidad a tales reglas; la sede del arbitraje será San Pablo-Brasil; el idioma del arbitraje será el idioma inglés.

Conforme el último párrafo las partes tenían derecho a solicitar medidas cautelares urgentes ante cualquier tribunal competente, incluso el del domicilio social del consultor.

El contrato fue rescindido por Voith Hydro Ltda. y entonces “Infomedia Consulting” promovió demanda en Argentina por el cobro de una factura supuestamente impaga por la suma de U$S 124.822, más intereses, solicitando la traba de medidas cautelares.

Reconoció la existencia de la cláusula arbitral, pero sostuvo que no resultaba aplicable al proceso en el que se perseguía el cobro de una factura consentida. Agregó que éstas cláusulas debían interpretarse restrictivamente.

Notificada de la demanda Voyth compareció al proceso y opuso excepción de falta de jurisdicción y competencia de los tribunales judiciales argentinos atento que las partes habían pactado una cláusula arbitral en un contrato de naturaleza internacional.

Fundó su postura invocando el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 27.449, y el artículo 2605 del Código Civil y Comercial.

El Juez Comercial n° 3 hizo lugar a la excepción de falta de jurisdicción y competencia interpuesta por la demandada.

La sentencia fue apelada y la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial finalmente concluyó que la excepción de incompetencia resulta admisible, pero admitió parcialmente el recurso de apelación distribuyendo las costas de ambas instancias en el orden causado.

Aunque la solución del caso es favorable, en definitiva, al arbitraje, es pertinente llamar la atención acerca de un par de cuestiones.

En primer lugar, considero lamentable que se continúe reiterando el cliché conforme el cual la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces estatales, y por ello corresponde interpretar su alcance con especial prudencia y carácter restrictivo.

Este disfavor con el que, según los camaristas, habría que analizar las cláusulas arbitrales es reflejo de una tradicional hostilidad de la justicia hacia el arbitraje que debe cambiar. Esta posición atrasa unas cuantas décadas, pero, además, es contraria a la actual regulación del arbitraje comercial internacional en nuestro país. Y justamente esto me lleva al siguiente punto.

A pesar de que algunos de los tratados que resultaban aplicables al caso fueron citados por la demandada, ni eso alcanzó para que la Cámara siquiera los mencionara.

Secuestrando el caso, la sentencia aplica directamente derecho argentino de fondo y recuerda que “el Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado al incorporar al derecho de fondo, un medio alternativo de resolución de conflictos que aparece regulado como un nuevo contrato típico denominado “Contrato de Arbitraje” (v. arts. 1649 a 1665). Y, en lo que aquí interesa, expresamente excluyó de su alcance a las controversias sobre “...contratos de adhesión cualquiera sea su objeto...” (art. 1651:d)”.

Pero aclara que cuando se trata de un contrato celebrado entre empresarios, cabe admitir la operatividad de la cláusula compromisoria aun cuando se tratare de un contrato de adhesión, en tanto -como ocurre en la especie- no se haya demostrado su abusividad y no se hallaren en riesgo materias de orden público que justificaren el apartamiento de la prórroga acordada por las partes.

Es increíble que a treinta años de la reforma constitucional de 1994 los jueces todavía no hayan incorporado que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y son de aplicación prioritaria (arts. 31 y 75, inc. 22).

Esta preeminencia de la fuente convencional, que ya había sido reconocida por la Corte Suprema un par de años antes de la última reforma constitucional en el caso «Ekmedjian c. Sofovich», también está reconocida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en la CIDIP II sobre Normas Generales de DIPr.

Como si esto fuera poco los arts. 2594 y 2601 del Código Civil y Comercial reafirman, pedagógicamente, el mismo criterio general en relación a la primacía de la fuente internacional por sobre la interna.

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional 27449 también regula en forma exclusiva el arbitraje comercial internacional, pero sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina.

Artículo 1°- La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina.

Alumno mío que comete estos horrores de fuentes no aprueba la materia.

La Convención de Nueva York de 1958 está vigente en nuestro país y en Brasil. El art. II.1 dispone que Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

Y el punto 3 del mismo artículo agrega que El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. CIDIP-I. Panamá, 30 de enero de 1975, también está vigente entre Argentina y Brasil.

Conforme el Artículo 1º Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.

En el ámbito mercosureño, también está vigente hace más de veinte años entre los países involucrados en el caso el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur.

Y hace casi treinta años que el Protocolo de Buenos Aires Sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual dispone, en su artículo 4, que En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial … puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

Aunque en este caso concreto, como en otros, la solución haya sido correcta, ello no debe hacernos perder de vista la errónea utilización de las fuentes normativas. Y no se trata de una cuestión baladí, sino del cumplimiento y respeto de la Constitución Nacional.

No dejaremos de criticar estos fallos incorrectos (a algunos incluso los hemos etiquetado de impresentables) ni de bregar por un mayor conocimiento del Derecho Internacional Privado por parte de todos los operadores jurídicos, con la esperanza de que en el futuro no se reiteren estos errores.

 

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 1958 SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS

ARTICULO II

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

 

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CIDIP I, Panamá 1975,

Artículo 1

Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.

 

ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR

Artículo 1 - Objeto

El presente Acuerdo tiene por objeto regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado.

Artículo 2 - Definiciones

A los fines de la aplicación del presente Acuerdo se entiende por:

a) “arbitraje”: medio privado –institucional o ‘ad hoc’- para la solución de controversias;

b) “arbitraje internacional”: medio privado para la solución de controversias relativas a contratos comerciales internacionales entre particulares, personas físicas o jurídicas;

c) “autoridad judicial”: órgano del sistema judicial estatal;

d) “contrato base”: acuerdo que origina las controversias sometidas a arbitraje;

e) “convención arbitral”: acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales. Podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente;

 

PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL

Artículo 4

En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

 

LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 27449

Artículo 1°- La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina.

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Haz lo que yo digo, no lo que yo hago. La Corte Suprema y los procesos de restitución internacional

En el mes de mayo de 2023 publiqué en Fallos DIPr una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 03/05/23 en la causa M.S., M.G. c. F., M.V. s. restitución internacional de menores.

Esa sentencia se dictó a instancias de una queja por retardo de justicia presentada por el progenitor del niño I. M. F. con motivo de la excesiva demora en la que había incurrido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Allí la Corte Federal le ordenó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que “se expida sin dilación alguna sobre el recurso extraordinario interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos y/o recursos que puedan deducirse con posterioridad, en consonancia con la celeridad que el caso exige y con el fin de evitar que su retardo injustificado pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino”.

Por supuesto de que antes de ser notificado formalmente de esa sentencia, la Corte bonaerense dictó sentencia sobre el fondo rechazando el pedido de restitución internacional. Esa sentencia también fue publicada, como siempre, en Fallos DIPr, y la comentamos en este mismo sitio («¡Que decida elmenor! Peligroso antecedente de la SCBA en materia de restitución internacional»).

En esa oportunidad remarqué la importancia de que los procesos de restitución sean resueltos en los plazos más breves posibles. Y agregué: “en este sentido debo reconocer el trabajo realizado por la Corte Suprema –CNAJ, Protocolo de actuación, etc.- pero no puedo dejar de decir que muchas veces encuentro un poco hipócrita la postura que adopta al exhortar a los jueces a ser más rápidos. Critica la demora de los jueces de las instancias inferiores pero muchas veces también se toma siglos para resolver. Veremos el futuro de esta causa. Probablemente el padre interpondrá un recurso extraordinario federal, y lo Corte Suprema deberá resolver si la oposición del menor merece o no ser atendida. De lo que no queda duda es de que el daño que los padres y la justicia de los dos países le han causado a ese menor es de muy difícil reparación”.

Lamentablemente nuestra presunción resultó correcta. El padre interpuso recurso extraordinario federal, la SCBA lo rechazó, y el padre interpuso entonces recurso de queja ante la Corte Suprema el 31/07/23.

De la presentación se corrió vista a la Defensoría Oficial el 1º de agosto. UN MES Y MEDIO MAS TARDE la Defensora contestó la vista. Más allá de su opinión sobre el fndo, que no es objeto de este análisis, supuesto que no se privó de concluir su dictamen exhortando a los otros a actuar con urgencia: “En cualquier caso, en atención a la irrazonable demora que ha caracterizado al trámite de este proceso, deberá exhortarse a la jurisdicción que finalmente intervenga a que avance con urgencia en la resolución de los asuntos de fondo que atraviesan al núcleo familiar en el mejor beneficio del niño”.

Otro mes y medio fue necesario para contar con el dictamen de la Procuración General de la Nación, quien propuso que, en lugar de resolver el recurso, se realice una nueva audiencia: “Teniendo en cuenta … las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General”.

Y agregó: “no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos 12 Humanos, ‘Furlan y familiares vs. Argentina’, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa n° 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.”

El dictamen del Procurador es de fecha 27/10/23.

Pasó noviembre y también diciembre sin ninguna novedad –todos sabemos que los plazos no rigen para los cortesanos- y se inició el año judicial sin que la causa hubiera sido resuelta.

Ante este estado de cosas, el 8 de febrero de 2024 el padre interpuso pronto despacho respecto del recurso de queja interpuesto en esas actuaciones conforme los siguientes fundamentos:

“a) la naturaleza urgente de los procedimientos de restitución internacional de niños; b) lo previsto en el Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños, elaborada por la Comisión de Acceso a la Justicia de esta misma Corte, y c) la resolución dictada por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 3 de mayo de 2023 en los autos “M.S., M.G. c/ F.,M.V. s/ Restitución Internacional de Menores”, expediente CSJ 224/2023/RH1, donde se hizo lugar a la queja por retardo de justicia y se dispuso que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expidiera sin dilación alguna sobre el recurso extraordinario interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a los eventuales planteos y/o recursos que puedan deducirse con posterioridad, en consonancia con la celeridad que el caso exige y con el fin de evitar que su retardo injustificado pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino”.

Tres semanas después no se ha dictado todavía sentencia alguna.

Veremos cómo termina esto. Ya a esta altura cualquier solución será mala y, seguramente, en una nueva condena a nuestro país.

Lo único seguro es que de esta manera no se puede seguir.

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El arraigo no tiene arraigo en la justicia nacional comercial

En un proceso de ejecución en Argentina de una sentencia dictada en México el demandado opuso, entre otras excepciones, la de arraigo por las costas del juicio. La excepción fue rechazada en 1º instancia, y la sentencia fue apelada.

La sala B de la Cámara Comercial, en un breve pero contundente fallo, confirmó la sentencia de grado y resolvió que el arraigo ha sido derogado por el Código Civil y Comercial de la Nación:

“los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado (CNCom. Sala A in re: «Posko Daewoo Corporation c/ Ambassador Fueguina SA s. ejecutivo» del 12.9.19 [publicado en DIPr Argentina el 09/04/21]).

Este principio de igualdad de trato se aplica también a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de un Estado extranjero”.

Y agrega que el citado artículo 2610 CCyC derogó implícitamente la defensa de arraigo, al incorporar un principio que encuentra inspiración en los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional, y que iguala a los litigantes nacionales o residentes en el país con los ciudadanos o residentes extranjeros a los efectos de acceder a la jurisdicción nacional (CNCom. Sala D in re: «Chemton SA s/Concurso Preventivo s/incidente de verificación de crédito promovido por Sojitz Plastics America Inc. y otro» del 17.10.17 [publicado en DIPr Argentina el 19/07/18]).

Parece mentira que a casi ocho años de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación sigamos hablando de arraigo, pero existe una jurisprudencia nefasta del fuero civil y comercial federal que continúa admitiendo la procedencia de esta excepción, por lo que celebramos que el fuero comercial tan claramente señale que esta odiosa excepción ha sido derogada.

Excede al marco de este breve comentario explayarme sobre la evolución histórica de la jurisprudencia sobre arraigo, con una clara tendencia de años a su eliminación por ser contraria a la garantía del acceso a la justicia. Pero si considero útil recordar que, de manera más o menos pacífica, la jurisprudencia aceptaba la existencia de numerosas excepciones a la procedencia de la excepción de arraigo. Por ejemplo, si existía un beneficio de litigar sin gastos en trámite, si el actor se veía obligado a litigar en el foro –por ej. por la existencia de un fuero de atracción, porque se trataba de una jurisdicción exclusiva, o por haberse pactado una cláusula de elección de foro-, o si se trataba de un proceso ejecutivo.

Así, por ejemplo, en la causa «Export Credit Corporation c. ABSA» publicada en DIPr Argentina el 24/11/07, se dijo que: “En el juicio ejecutivo sólo pueden ser opuestas las defensas "taxativamente" previstas por el art. 544 del Cód. Procesal. La excepción de arraigo, establecida para el juicio ordinario y sumario (art. 348, Cód. Procesal), no es admisible, por tanto en el proceso ejecutivo (CNCom., sala A, 23/3/83, E. D., t. 105, p. 666; sala C, 25/2/77, "Machiánenfabrik A.", LL 1978-B, p. 665, fallo 34.603-S)”. En el mismo sentido se resolvió la excepción en la causa «Flystone International SA c. Banco Hipotecario SA» publicada en DIPr Argentina el 11/11/10.

Y en las ciento veinte sentencias sobre arraigo publicadas en DIPr Argentina se encuentran varios antecedentes más en idéntico sentido.

Señalo esto porque en este caso, además, el arraigo debería haber sido rechazado también por haberse planteado en un proceso de exequatur.

Como dijimos, la causa fue iniciada por la Editorial Mexicana de Impresos contra Grupo SYG SA, y se trataba de la ejecución de una sentencia extranjera.

Pero lo más significativo es que la sentencia que se ejecutaba era una sentencia de condena en costas por una demanda iniciada por Grupo SYG contra la Editorial Mexicana de Impresos en México, y que la empresa argentina había perdido. O sea que si en México se hubiera exigido el arraigo que aquí pretendían se aplique, Grupo SYG hubiera visto limitado su acceso a la jurisdicción, o hubiera tenido que prestar caución en garantía de las costas. Aunque sea por prurito no debiera haber opuesto la excepción.

La otra circunstancia llamativa es que el arraigo fue resuelto en la misma sentencia en la que se mandó llevar adelante la ejecución. Y se interpuso recurso de apelación solamente por el rechazo del arraigo, y por la fecha de la mora. Con lo cual, en realidad y a mi modo de ver, el arraigo ya había devenido abstracto. Si el arraigo es una garantía para responder por una eventual condena en costas, va de suyo que carece de sentido si el actor ya ha ganado el pleito.

Mas allá de todas estas consideraciones puntuales de la causa, celebramos la decisión de la sala B de la Cámara Comercial que mantiene y reitera el criterio jurisprudencial conforme el cual el arraigo debe considerarse derogado desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial argentino en 2015.

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¡Que decida el menor! Peligroso antecedente de la SCBA en materia de restitución internacional

Hace un mes la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja por retardo de justicia y ordenó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolver sin más dilación el recurso extraordinario interpuesto en la causa “M.S., M.G. c. F., M.V. s. restitución internacional de menores” y que llevaba casi tres años esperando solución, a pesar de reiterados reclamos de puño y letra del padre que imploraba una respuesta.

Se trata de la segunda demanda de restitución internacional que el señor M. G. M. S. debe interponer contra la señora M. V. F. reclamando el reintegro de su hijo I., nacido el día 23 de marzo de 2012. En el primer proceso las partes celebraron un acuerdo y el menor regresó a España con su padre. Allá tramitó el proceso de divorcio y la sentencia de primera instancia atribuyó la guarda y custodia de I. a su madre -siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores- y autorizó a la madre a fijar el domicilio habitual de I. en Buenos Aires, Argentina. La sentencia fue apelada y la Audiencia Provincial Civil de Madrid revocó parcialmente la sentencia, puntualmente en lo relativo a la residencia de I., estableciendo que “…continuará bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes de septiembre [de 2019] del curso escolar, vuelva a constituir su residencia, en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor”. El ciclo escolar comenzó y la madre no regresó a España por lo que el padre inició en Argentina el segundo proceso de restitución en base a la retención ilícita.

El Juzgado de Familia n° 1 de Pilar hizo lugar al pedido de restitución internacional el 23 de diciembre de 2019 ordenando el regreso de I. a la ciudad de Madrid, España. La sentencia fue apelada por la madre y la Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, confirmó la sentencia el 27 de febrero de 2020.

Como vemos, hasta allí solo habían pasado unos cinco meses desde la retención. Nada mal si descontamos el mes de enero de feria (y la segunda quincena de diciembre que entre brindis y fiestas es una cuasi feria). Desde febrero de 2020 hasta mayo de 2023 la causa durmió el sueño de los justos en la máxima instancia provincial de Buenos Aires. Luego de reiteradas presentaciones el padre, como ya dijimos, se quejó por el retardo de justicia ante la Corte Suprema nacional. Unos días después de que la Corte Federal hiciera lugar a la queja por retardo, y antes de recibir el oficio notificándoles la sentencia, la SCBA dictó finalmente sentencia en la causa.

La sentencia que publicamos hoy dispuso –por una mayoría de cuatro votos contra tres- hacer lugar al recurso extraordinario y, en consecuencia, revocar la sentencia y rechazar la demanda de restitución internacional.

El voto mayoritario fue redactado por el Juez Torres. En primer lugar, señala que no quedan dudas desde el momento que quedó firme la sentencia española se configuró el supuesto de retención ilícita contemplado en el art. 3 de la Convención de La Haya de 1980. Agrega que la pericia psicológica practicada al menor es contundente en concluir que no existe grave riesgo de que el niño I. quede expuesto a un peligro psíquico y que cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha situación de traslado, por lo que no se configura el supuesto de excepción previsto en el art. 13 inc. “b” de la Convención de La Haya. Rechaza, entonces, los dos argumentos esgrimidos por la madre para oponerse a la restitución.

Sin embargo, considera que si se encuentra configurada la vía de excepción contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya. Este supuesto permite al juez rechazar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, y ha alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Relata que el contacto personal mantenido con I. el 16 de febrero de 2023 le ha permitido llegar a la profunda convicción acerca de esa solución. Invoca en apoyo de su postura una nota escrita de puño y letra por I. de fecha 16 de febrero de 2022 dirigida a los señores Jueces de este Tribunal que expresa: “Muchas gracias por escucharme y les quiero pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi mamá y mi familia en Argentina porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, familia y voy a tener un hermanito. Por favor ayudenme. Que Dios los bendiga. I.”.

El voto minoritario, redactado por el Doctor Genoud, discrepa en este punto y considera que el niño no cuenta con el grado de madurez suficiente para que su oposición resulte determinante.

Tanto la mayoría como la minoría transcriben precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sobre el particular ha dicho que “…cabe precisar que la excepción prevista en el artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa” (CSJN Fallos: 339:1742 y 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores»]).

Lógicamente no he participado en las entrevistas ni he tenido contacto directo con el menor, por lo que mi opinión se basa exclusivamente en la sentencia. Pero la simple lectura de la nota no parece cumplir el estricto cartabón fijado por la Corte Suprema que exige “una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa”.

Pero más allá de esto, lo que no podemos dejar de señalar es que la madurez que hoy la mayoría considera que el menor tiene ha sido alcanzada luego de tres años de dejar dormir el expediente. Difícilmente hubieran encontrado esa madurez en un menor de ocho años si hubieran resuelto la causa en marzo de 2020 como hubiera correspondido.

Y es por esto que creo que esta sentencia da el mensaje erróneo.

La justicia no debe ser cómplice de procesos que se eternizan en base a mil y un planteos, y que nunca concluyen porque resucitan en otros. En este caso se trata de dos procesos de restitución, pero basta estudiar un poco la jurisprudencia para ver casos que transitan todas las instancias y en los que la CSJN ordena la restitución, pero esta nunca se cumple, y el proceso de ejecución de esa sentencia vuelve a transitar todas las instancias. Lógicamente al final de ese camino el menor no sólo es maduro; más de una vez directamente ha alcanzado la mayoría de edad.

En estas líneas escritas a vuelapluma simplemente quiero remarcar la importancia de que los procesos de restitución sean resueltos en los plazos más breves posibles. Y en este sentido debo reconocer el trabajo realizado por la Corte Suprema –CNAJ, Protocolo de actuación, etc.- pero no puedo dejar de decir que muchas veces encuentro un poco hipócrita la postura que adopta al exhortar a los jueces a ser más rápidos. Critica la demora de los jueces de las instancias inferiores pero muchas veces también se toma siglos para resolver.

Veremos el futuro de esta causa. Probablemente el padre interpondrá un recurso extraordinario federal, y lo Corte Suprema deberá resolver si la oposición del menor merece o no ser atendida.

De lo que no queda duda es de que el daño que los padres y la justicia de los dos países le han causado a ese menor es de muy difícil reparación.

¿Ustedes qué opinan?

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