Hace un mes la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja por retardo de justicia y ordenó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolver sin más dilación el recurso extraordinario interpuesto en la causa “M.S., M.G. c. F., M.V. s. restitución internacional de menores” y que llevaba casi tres años esperando solución, a pesar de reiterados reclamos de puño y letra del padre que imploraba una respuesta.
Se trata de la
segunda demanda de restitución internacional que el señor M. G. M. S. debe interponer contra la señora M. V. F.
reclamando el reintegro de su hijo I., nacido el día 23 de marzo de 2012. En el
primer proceso las partes celebraron un acuerdo y el menor regresó a España con
su padre. Allá tramitó el proceso de divorcio y la sentencia de primera instancia
atribuyó la guarda y custodia de I. a su madre -siendo la patria potestad
compartida por ambos progenitores- y autorizó a la madre a fijar el domicilio
habitual de I. en Buenos Aires, Argentina. La sentencia fue apelada y la Audiencia
Provincial Civil de Madrid revocó parcialmente la sentencia, puntualmente en lo
relativo a la residencia de I., estableciendo que “…continuará bajo la custodia
de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes
de septiembre [de 2019] del curso escolar, vuelva a constituir su residencia,
en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha
función se atribuye al otro progenitor”. El ciclo escolar comenzó y la madre no
regresó a España por lo que el padre inició en Argentina el segundo proceso de restitución
en base a la retención ilícita.
El Juzgado de Familia n° 1 de Pilar hizo lugar
al pedido de restitución internacional el 23 de diciembre de 2019 ordenando el regreso
de I. a la ciudad de Madrid, España. La sentencia fue apelada por la madre y la
Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, confirmó la
sentencia el 27 de febrero de 2020.
Como vemos, hasta allí solo habían pasado
unos cinco meses desde la retención. Nada mal si descontamos el mes de enero de
feria (y la segunda quincena de diciembre que entre brindis y fiestas es una
cuasi feria). Desde febrero de 2020 hasta mayo de 2023 la causa durmió el sueño
de los justos en la máxima instancia provincial de Buenos Aires. Luego de
reiteradas presentaciones el padre, como ya dijimos, se quejó por el retardo de
justicia ante la Corte Suprema nacional. Unos días después de que la Corte
Federal hiciera lugar a la queja por retardo, y antes de recibir el oficio notificándoles
la sentencia, la SCBA dictó finalmente sentencia en la causa.
La sentencia que publicamos hoy dispuso –por
una mayoría de cuatro votos contra tres- hacer lugar al recurso extraordinario y,
en consecuencia, revocar la sentencia y rechazar
la demanda de restitución internacional.
El voto mayoritario fue redactado por el Juez
Torres. En primer lugar, señala que no quedan dudas desde el momento que quedó
firme la sentencia española se configuró el supuesto de retención ilícita
contemplado en el art. 3 de la Convención de La Haya de 1980. Agrega que la
pericia psicológica practicada al menor es contundente en concluir que no existe
grave riesgo de que el niño I. quede expuesto a un peligro psíquico y que cuenta
con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha
situación de traslado, por lo que no se configura el supuesto de excepción
previsto en el art. 13 inc. “b” de la Convención de La Haya. Rechaza, entonces,
los dos argumentos esgrimidos por la madre para oponerse a la restitución.
Sin embargo, considera que si se encuentra
configurada la vía de excepción contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13
de la Convención de La Haya. Este supuesto permite al juez rechazar la restitución
si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, y ha alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
Relata que el contacto personal mantenido
con I. el 16 de febrero de 2023 le
ha permitido llegar a la profunda convicción acerca de esa solución. Invoca en
apoyo de su postura una nota escrita de puño y letra por I. de fecha 16 de
febrero de 2022 dirigida a los señores Jueces de este Tribunal que expresa: “Muchas
gracias por escucharme y les quiero pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi
mamá y mi familia en Argentina porque acá soy feliz y tengo muchos amigos,
familia y voy a tener un hermanito. Por favor ayudenme. Que Dios los bendiga.
I.”.
El voto minoritario, redactado por el
Doctor Genoud, discrepa en este punto y considera que el niño no cuenta con el
grado de madurez suficiente para que su oposición resulte determinante.
Tanto la mayoría como la minoría transcriben
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sobre el
particular ha dicho que “…cabe precisar que la excepción prevista en el
artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a
la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición,
entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no
como una mera preferencia o negativa” (CSJN Fallos: 339:1742 y 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s.
restitución internacional de menores»]).
Lógicamente no he participado en las
entrevistas ni he tenido contacto directo con el menor, por lo que mi opinión se
basa exclusivamente en la sentencia. Pero la simple lectura de la nota no
parece cumplir el estricto cartabón fijado por la Corte Suprema que exige “una
verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible
a regresar, y no como una mera preferencia o negativa”.
Pero más allá de esto, lo que no podemos
dejar de señalar es que la madurez que hoy la mayoría considera que el menor
tiene ha sido alcanzada luego de tres años de dejar dormir el expediente. Difícilmente
hubieran encontrado esa madurez en un menor de ocho años si hubieran resuelto
la causa en marzo de 2020 como hubiera correspondido.
Y es por esto que creo que esta sentencia
da el mensaje erróneo.
La justicia no debe ser cómplice de
procesos que se eternizan en base a mil y un planteos, y que nunca concluyen
porque resucitan en otros. En este caso se trata de dos procesos de restitución,
pero basta estudiar un poco la jurisprudencia para ver casos que transitan
todas las instancias y en los que la CSJN ordena la restitución, pero esta
nunca se cumple, y el proceso de ejecución de esa sentencia vuelve a transitar
todas las instancias. Lógicamente al final de ese camino el menor no sólo es
maduro; más de una vez directamente ha alcanzado la mayoría de edad.
En estas líneas escritas a vuelapluma simplemente
quiero remarcar la importancia de que los procesos de restitución sean
resueltos en los plazos más breves posibles. Y en este sentido debo reconocer
el trabajo realizado por la Corte Suprema –CNAJ, Protocolo de actuación, etc.-
pero no puedo dejar de decir que muchas veces encuentro un poco hipócrita la
postura que adopta al exhortar a los jueces a ser más rápidos. Critica la
demora de los jueces de las instancias inferiores pero muchas veces también se
toma siglos para resolver.
Veremos el futuro de esta causa. Probablemente
el padre interpondrá un recurso extraordinario federal, y lo Corte Suprema deberá
resolver si la oposición del menor merece o no ser atendida.
De lo que no queda duda es de que el daño
que los padres y la justicia de los dos países le han causado a ese menor es de
muy difícil reparación.
¿Ustedes qué opinan?
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