14 de mayo de 2020

Instrumentos internacionales aplicables a los efectos del Covid 19 sobre los contratos internacionales

María Blanca Noodt Taquela *

 

                   I.            Introducción. [1]

El impacto del COVID 19 en los contratos internacionales requiere en primer lugar un análisis de los instrumentos internacionales aplicables. Vamos a analizar en primer lugar la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 y otros tratados sobre compraventa; en segundo lugar, los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales de 1994 y en tercer lugar otros instrumentos internacionales.

 

                II.            Convención de Viena de 1980 y otros tratados sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

El artículo 79 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980, es la norma que regula la exoneración de responsabilidad de la parte que no cumple el contrato debido a un impedimento ajeno a su voluntad, que era imprevisible en el momento de la celebración del contrato, y que no puede ser evitado o superadas sus consecuencias.

La caracterización del impedimento está expresada en el primer párrafo del artículo 79 en estos términos:

Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias.

La Convención de Viena de 1980 tiene 93 Estados Partes[2] pero su ámbito de aplicación es mayor, ya que no solo se aplica cuando el establecimiento del vendedor y el del comprador se encuentran en distintos Estados Partes (artículo 1.1.a), sino también cuando el contrato de compraventa se rige por el derecho de un Estado Parte (artículo 1.1.b).[3]

En líneas generales puede decirse que la Convención es aplicable cuando el domicilio o establecimiento del vendedor se encuentra ubicado en un Estado Parte de la Convención, salvo que se haya pactado alguna de las cláusulas D de los INCOTERMS[4] de la Cámara de Comercio Internacional que implican la entrega de las mercaderías en el país del comprador y por ende hacen aplicable su derecho al contrato de compraventa. Esta determinación del derecho aplicable resulta de los artículos 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 o 33 y 34 del Tratado de Montevideo de 1889 o del artículo 2652 del CCCN argentino, que son las fuentes normativas que debe utilizar un juez argentino para determinar el derecho aplicable a un contrato de compraventa internacional de mercaderías.

La Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Nueva York, el 14 de junio de 1974 tiene 30 Estados Partes. Fue enmendada por el Protocolo adoptado en Viena el 11 de abril de 1980, para adecuar la Convención de 1974 a la Convención de Compraventa de 1980 y el instrumento enmendado tiene 23 Estados Partes.[5]

La aplicación del artículo 79 de la Convención de Viena de 1980 depende también de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que éstas podrían dejar de lado esa norma o la totalidad de la Convención o agregar condiciones y efectos, por el amplísimo margen que otorga el artículo 6 de la misma Convención.[6]

Desde nuestro punto de vista, también podrían las partes pactar la aplicación del artículo 79 o la totalidad de la Convención en los casos en que ella no resulte aplicable, en tanto el sistema del derecho internacional privado del juez que entienda en la causa lo autorice. Así, si intervinieran los tribunales argentinos, el artículo 2651 del Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 – particularmente su inciso c) – da amplio margen a los contratantes para adoptar la Convención de Viena.

La pandemia del Corona virus en sí misma, y las medidas adoptadas por los Estados en consecuencia, pueden encuadrarse en el artículo 79 de la Convención de Viena de 1980, en tanto situación de fuerza mayor que impide a una de las partes o eventualmente a ambas cumplir el contrato. Sin embargo, dependiendo de la fecha en que se haya celebrado el contrato internacional, los países desde donde y hacia donde estuviera previsto que se trasladaran las mercaderías y otras circunstancias del caso, no siempre se configurará el supuesto de fuerza mayor. ¿Cabe la posibilidad de plantear excesiva onerosidad o teoría de la imprevisión si es aplicable esta Convención?

La posibilidad de invocar una excesiva onerosidad en el marco del artículo 79 de la Convención de Viena de 1980 ha generado opiniones encontradas[7], que llevaron a que el Consejo Consultivo en materia de compraventa internacional de mercancías se pronunciara sobre el tema en su Opinión n° 7 del año 2007, dictaminando que el artículo 79 incluye la excesiva onerosidad o “hardship”. Transcribimos una parte de la Opinión Consultiva, cuyo relator fue el profesor argentino Alejandro M. Garro:

Opinión nº 7 del Consejo Consultivo en materia de compraventa internacional de mercancías (CISG-AC) [8] sobre Exoneración de responsabilidad por daños bajo el artículo 79 de la CISG, Wuhan, República Popular de China, 12 de octubre de 2007.

Un cambio de circunstancias que no pudiera ser razonablemente previsto, haciendo su cumplimiento excesivamente oneroso (“hardship”), puede cualificarse como un “impedimento” de acuerdo con el artículo 79(1) […]

Por lo tanto, una parte que se encuentre a sí misma en una situación de “hardship” puede invocarlo como una causa de exoneración de la responsabilidad en aplicación del artículo 79.

Sucede que el Consejo Consultivo elaboró en febrero de 2020 la Opinión n° 20, adoptada en Puerto Vallarta, México, sobre el tema "Hardship" y cuyo relator fue Edgardo Muñoz.[9] Esta Opinión todavía no ha sido publicada y habrá que estar atentos a su aparición.

 

             III.            Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 1994/2016.

 

Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales fueron publicados en su primera edición en 1994, luego ampliados en 2004, 2010 y 2016.[10] Se trata de un instrumento que - al modo de los “Restatements” de Estados Unidos de América – recoge el trabajo realizado por expertos de países de diferentes culturas jurídicas; si bien están redactados como normas de una ley o tratado, no se trata de un instrumento vinculante, ya que no está destinado a ser aprobado por los Estados. Completan las denominadas “black letter” los comentarios explicativos, que son de mucha utilidad.

Los Principios deben ser aplicados obligatoriamente al contrato cuando han sido pactados por las partes, pero también pueden ser aplicados, como lo indica su Preámbulo, cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes o cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. También pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme o el derecho nacional y pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.

La excesiva onerosidad (hardship) está contemplada en el artículo 6.2.2 de los Principios en estos términos:

(Definición de la “excesiva onerosidad” (hardship))

Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:

(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

Por su parte el artículo 7.1 de los Principios contiene una detallada regulación del incumplimiento. Además del tratamiento de la fuerza mayor en el artículo 7.1.7, hay que destacar que los Principios se ocupan de la subsanación del incumplimiento (artículo 7.1.4), de la concesión de un periodo suplementario para el cumplimiento (artículo 7.1.5) y de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad (artículo 7.1.6).

Todas estas normas pueden ser de utilidad para abordar los contratos con prestaciones pendientes de cumplimiento como consecuencia de la pandemia desatada y de las medidas adoptadas en consecuencia por los Estados.

Además de los supuestos en que las partes acordaron la aplicación de los Principios, pueden ser considerados usos del comercio internacional, aunque sobre este punto las opiniones no son pacíficas. Los laudos arbitrales y la jurisprudencia estatal que aplica los Principios de UNIDROIT, sistematizados en la Base de datos UNILEX, administrada por UNIDROIT muestran las distintas posturas existentes.[11]

Los Principios UNIDROIT no excluyen la aplicación de normas imperativas o de policía dictadas por los Estados para enfrentar la crisis, tal como está contemplado en el artículo 1.4 de los Principios:

(Normas de carácter imperativo) Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado.

 

             IV.            Otros Instrumentos internacionales.

Existen varios tratados internacionales que podrán ser aplicables según que se trate de contratos de transporte aéreo - Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, adoptada en Montreal, el 28 de mayo de 1999 [12] - o de transporte marítimo de mercaderías - Convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos, firmada en Bruselas, el 25 de agosto de 1924[13] - o de contratos vinculados con derechos de autor o de propiedad intelectual en general, tales como el Convenio para la protección de las obras literarias y artísticas, firmado en Berna, el 9 de septiembre de 1886 y sus sucesivas enmiendas [14], o el Convenio para la protección de la propiedad industrial, adoptado en París, el 20 de marzo de 1883 y sus sucesivas revisiones.[15]

Si bien las medidas de cuarentena tomadas por los Estados reducen o eliminan totalmente el traslado de personas y de mercaderías y por ende el transporte internacional, la transmisión electrónica de datos se ha incrementado notablemente y los contratos internacionales que se ocupan de noticias, música, teatro, cine, plástica y arte en general imperan en este momento, así como el teletrabajo y la educación a distancia. No puede dejar de tenerse en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, firmada en Nueva York, el 23 de noviembre de 2005, aunque no haya sido aprobada por Argentina.

Claro que las nuevas tendencias metodológicas de elaboración o codificación del Derecho internacional privado agregan al clásico sistema de los tratados internacionales, otros instrumentos internacionales, tales como las leyes modelo [16], las guías legislativas, las recomendaciones, las guías de buenas prácticas y otras guías jurídicas[17]. Además, vinculados estrechamente con la autonomía de la voluntad, los usos del comercio internacional son incorporados por referencia por las partes y las cláusulas y los contratos modelo y las condiciones generales de contratación, tienen también una función muy importante en la contratación internacional.

Así la cláusula de fuerza mayor y de onerosidad excesiva (hardship) de la Cámara de Comercio Internacional, cuya primera publicación se realizó en 2003 y la segunda en marzo de 2020 reviste hoy suma importancia como herramienta apropiada para encarar situaciones de incumplimiento derivadas de la pandemia.

Por último, queremos mencionar la importancia que revisten en las actuales circunstancias los Códigos de ética o de conducta, que son elaborados y publicados en forma unilateral por una de las partes, pero esa parte queda sometida a esa normativa y obligada por los compromisos asumidos frente a la otra parte. En las contrataciones electrónicas y en general en las relaciones internacionales que se generan como consecuencia de los desarrollos tecnológicos, la utilización de este tipo de normas - Códigos de ética o Códigos de conducta – tienen una importancia creciente.



 

*Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad de Buenos Aires y de la Academia de La Haya de Derecho Internacional en 2012.

[1]  Este trabajo está basado en la exposición realizada en la Jornada intercátedras de Derecho internacional privado “El impacto del COVID 19 en los contratos internacionales” que tuvo lugar el viernes 8 de mayo de 2020, en el que participaron también las profesoras María Susana Najurieta, María Elsa Uzal y Carolina D. Iud,  disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qdIYDqGKtXY&t=11s

[2]  Información al 8 de mayo de 2020, disponible en:  www.uncitral.un.org 

[3]  El ámbito de aplicación “extendido” del art. 1.1.b) puede ser dejado de lado por los países que formularon la reserva respectiva, que son Armenia, China, Eslovaquia, Estados Unidos de América, República Popular de Lao, San Vicente y las Granadinas y Singapur. Ver:  www.uncitral.un.org. Es interesante mencionar que, al ratificar la Convención, el Gobierno de Alemania declaró que no aplicaría el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1 con respecto a cualquier Estado que hubiese hecho una declaración por la que ese Estado no aplicaría el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1, es decir Alemania no formuló la reserva, pero la bilateraliza. Sobre la aplicación de la Convención y otros tratados internacionales ver: María Blanca Noodt Taquela “Cuándo deben aplicarse los tratados de Derecho internacional privado” en Revista La Ley, Buenos Aires, 14 de marzo de 2018, pp. 1-6; La Ley-2018-B, pp.678 ss; cita on line: AR/DOC/449/2018.

[4] Los INCOTERMS fueron publicados por primera vez por la Cámara de Comercio Internacional en 1936 y actualmente existe la edición INCOTERMS 2020. Ver:  https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-2020

[5] La información sobre el estado de ratificaciones y adhesiones de ambos tratados está actualizada al 8 de mayo de 2020: ver:  www.uncitral.un.org 

[6] Guerrero-Rocca, Gilberto A. “Arbitraje internacional al ‘rescate’ de la CISG en tiempos del COVID-19”, disponible en: https://ciarglobal.com/arbitraje-internacional-al-rescate-de-la-cisg-en-tiempos-del-covid-19/

[7]  Puede verse un análisis de las distintas opinions en Schwenzer, Ingeborg “Force majeure and hardship in international sales contracts”, Victoria University of Wellington Law Review, 39 (4), 2009, pp. 709-726.

[8] Disponible, incluso en español en  https://www.cisgac.com/

[9] http://www.cisgac.com/schedule-of-work/ No se encuentra publicada al 12 de mayo de 2020.

[10]  Disponibles, incluso en español  en https://www.unidroit.org/contracts

[11] http://www.unilex.info/

[12] La Convención de Montreal de 1999 fue aprobada por Argentina por ley 26.451, sancionada en 2008.

[13] La Convención de Bruselas de 1924 fue aprobada por Argentina por ley 15.787.

[14]  El Convenio para la protección de las obras literarias y artísticas, firmado en Berna, el 9 de septiembre de 1886 y sus sucesivas enmiendas, completado, revisado en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979, fue aprobado por Argentina por ley 25.140, sancionada en 1999.

[15] El Convenio de Paris de 1883 fue aprobado por Argentina por ley 17.011.

[16] Entre muchas otras, se puede mencionar la ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985, modificada en 2006. Disponible en: http://www.uncitral.un.org

[17] Noodt Taquela, María Blanca “Actualización del Derecho Internacional Privado en la región: los esfuerzos nacionales” en Derecho internacional, Mundialización y Gobernanza (Jornadas de la ASADIP 2012), organizadores: Aníbal Sierralta, Claudia Lima Marques y José A. Moreno Rodríguez, Lima, CIAC/ASADIP/CEDEP, 2012, pp.119-132.


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