16 de octubre de 2014

Cooperación internacional para la etapa preparatoria de la adopción internacional. Una decisión fundada y acertada

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      por Nieve Rubaja

Los ordenamientos jurídicos que admiten la adopción internacional —a los fines de conseguir un procedimiento serio y de mayor transparencia— entre los recaudos para concretar estas vinculaciones exigen la acreditación por medio de certificados expedidos por las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del o los pretensos adoptantes que den cuenta de la idoneidad, condiciones y aptitud para desenvolverse como padres en el contexto de la adopción de que se trate, ya sea en aplicación de las fuentes convencionales o porque su derecho interno así lo exige.

A raíz de que cada vez más argentinos se presentan en el exterior como candidatos a adoptar, se origina la consecuente necesidad de contar con este tipo de informes; por lo tanto, son nuestros magistrados los que deben dar respuesta a estos requerimientos y planteos con base en la cooperación judicial internacional. Diversas solicitudes de expedición de la documentación para acreditar la idoneidad de adoptantes argentinos en el extranjero han sido solicitadas judicialmente, aunque las respuestas a estos pedidos no han sido unánimes por parte de los jueces.

La sentencia de la sala M del 28/3/2014 ofrece una respuesta seriamente fundada al interrogante planteado, en el que se resolvió revocar la sentencia dictada en la instancia anterior —que indicaba que la peticionante debía ocurrir ante el RUAGA para solicitar se expida respecto de su aptitud como adoptante— y dispuso que los informes solicitados debían producirse en ese proceso en instancia judicial.

Los argumentos resultan contundentes y la decisión respetuosa de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país en los tratados de derechos humanos, especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Resumiremos los fundamentos esgrimidos en la resolución de la sala M: a) Se trataba de una información sumaria tendiente a reunir los elementos probatorios conducentes para que la autoridad competente tome una decisión; es decir, se limitaba a la verificación de una situación de hecho y, por lo tanto, la decisión no causaba estado. b) Se sostuvo que la adopción internacional comprende las situaciones en que un niño residente de un Estado es adoptado por una persona con residencia en otro y que la Argentina había realizado una reserva al art. 21, incs. b), c), y d), de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2º, ley 23.849) que implicaba que se prohibía la adopción internacional en la Argentina hasta tanto se dieran las condiciones de protección legal que evitaran el tráfico y venta de niños. Por lo tanto, la reserva restringía la aplicación de las disposiciones aludidas con relación a niños con residencia habitual en el país —máxime teniendo en cuenta que la legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero (con especial referencia a los arts. 339 y 340 del Código Civil)—, pero de ninguna manera implicaba que estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o que no se reconociera una sentencia extranjera de adopción cuando cumpla con todos los requisitos. En esta inteligencia, el tribunal se remite al dictamen del 23/2/2010 de la Sra. Defensora General de la Nación que claramente expresa esta idea. c) En referencia al aludido dictamen, se recordó lo allí sostenido respecto de "...que la decisión de uno o dos nacionales de adoptar en otro país es una decisión unipersonal y libre que, en la medida que no viole las leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado, en virtud del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional...". d) El interés superior del niño como norma y estándar jurídico que emanaba de la Convención debía orientar toda interpretación de sus derechos. e) En la Argentina, la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como oficial era la de un proceso judicial. f) Se estimó que el rechazo liminar de cualquier pretensión debía ser dictado con carácter excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se podía afectar el derecho de acceso a la jurisdicción que tiene todo ciudadano.

A propósito, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial poseía en el art. 2635 un párrafo que lamentablemente fue suprimido en el Proyecto presentado en el año 2012  - que se ha convertido en ley hace pocos días - que describía la situación fáctica enunciada y, con fundamento en la cooperación internacional, indicaba que los magistrados nacionales debían colaborar en las solicitudes de informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero; sin perjuicio de ello, debe destacarse que de acuerdo a esta nueva legislación el deber de prestar cooperación internacional ha quedado expresamente plasmado en el art. 2611.

Además, cabe recordar que la cooperación en la especie ha sido aconsejada por la comunidad académica en diversas oportunidades, entre ellas: 1)  XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, 22 a 26 de octubre de 2012, Mar del Plata, entre las conclusiones, se propuso que "...las autoridades judiciales presten cooperación a la preparación de informes de idoneidad solicitados por personas residentes en nuestro país que se encuentran en un trámite de adopción en un país extranjero..."; 2) XXIV° Congreso de Derecho Internacional de la AADI, Sección Derecho Internacional Privado, Rosario, 15 al 17 de noviembre de 2012, entre las conclusiones se manifestó: " La necesaria coordinación entre distintos ordenamientos jurídicos nacionales convierte a la cooperación internacional en una herramienta esencial para efectivizar la vigencia de los derechos humanos fundamentales. Entre estos casos, cabe mencionar la constitución del estado filial; la emisión de informes de idoneidad de los aspirantes a la adopción residentes en nuestro país para presentar en el extranjero; el seguimiento post adopción..."; 3) XXVI Congreso de la AADI del corriente año, San Miguel de Tucumán 4 y 5 de setiembre, además de insistir en la conveniencia de que la Argentina adhiera a la Convención relativa a la Protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo de 1993, se recomendó reforzar la cooperación jurisdiccional internacional en materia de adopción, tanto en la etapa preparatoria como en el seguimiento posterior a su otorgamiento.

En definitiva, consideramos que esta decisión resulta fundada y acertada en función de la respuesta que brinda a la problemática planteada; además, es ajustada a la legislación vigente y a la del nuevo Código Civil y Comercial y acorde a lo que aconsejan los foros académicos especializados. Esperamos, por tanto, resulte iluminadora para otros magistrados que se encuentren frente a similares dilemas.

2 comentarios:

  1. Nieve, muchas gracias por la generosidad de compartir el fallo y tus comentarios al mismo con todos los lectores de DIPr Argentina.
    sin dudas se trata de un tema de gran actualidad y me tomo el atrevimiento de agregar que ha sido nuevamente tratado en Tucumán, en el marco del XXVI Congreso Argentino de Derecho Internacional, a raíz de una ponencia de la profesora Amalia Uriondo de Martinoli. Ademas, en las conclusiones de la Sección de Derecho Internacional Privado de la Asociación se recomendó insistir en la conveniencia de que la Argentina adhiera a la Convención relativa a la Protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo de 1993 y a la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, adoptada en La Haya el 19 de octubre de 1996.
    Gracias de nuevo y espero que el ejemplo sea imitado!

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  2. Estimados,
    Para que la Argentina pueda emitir los certificados que los aspirantes necesitan para tramitar en el exterior la adopción internacional, es preciso que se adhiera a la Convención de La Haya de 1993. De lo contrario, mal que nos pese, el deber de cooperación internacional no existe. Se pide que los certificados acrediten una inscripción en registros de aspirantes o situaciones ambientales idóneas para la adopción, pero el Estado argentino no puede garantizar eso sin ser parte de la convención. No se puede hacer "de onda". Tampoco Argentina puede hacer el seguimiento de las adopciones otorgadas en el extranjero.
    Cuando un aspirante se inscribe en el registro, esa inscripción es meramente indicativa de una inicial aptitud genérica, pero no se distingue en los registros si esa idoneidad alcanza a grupo de hermanos, niños con patologías, con diversidad cultural, etc. Todas idoneidades distintas que en un primer momento no se valoran adecuadamente, lo sabemos quienes estamos en contacto con el procedimiento.
    Lo único que importa en estos casos es el superior interés de los niños a ser adoptados. Y ese superior interés indica que lo mejor para los niños es ser trasladados a un estado parte de la Convención, que posee numerosas garantías en favor de la integración del niño a su nueva familia.
    Mientras ello no ocurra, la única posibilidad para los aspirantes es trasladarse al estado de la residencia habitual de los menores y gestionar allí (ser evaluados allí) su adopción en forma íntegra. Tener presente el dictamen de la Procuración del Tesoro en la materia.
    Saludos,

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