viernes, 27 de marzo de 2009

Pasando revista 2009

Una vez más quiero compartir con ustedes las más recientes producciones de la doctrina argentina en materia de Derecho Internacional Privado. En este listado se han incluido los artículos publicados en las revistas jurídicas argentinas durante los primeros tres meses del 2009.

Reitero que el listado no tiene pretensiones de exhaustividad así que los invito a avisarme de cualquier artículo que haya omitido o, mejor aun, enviarlo al blog para su publicación (siempre que sean los autores, por supuesto :-)).

Los temas abordados por los autores son variados y van desde el contrato internacional de transferencia de tecnología hasta la protección internacional de la persona mayor de edad, pasando por diferentes aspectos del arbitraje. Pero sin dudas ha sido la insolvencia transfronteriza el tema que ha generado mayor interés en los autores, principalmente con cuatro comentarios a la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.”.

A estos comentarios debe agregarse nuestra propia anotación del fallo que con el título “El caso Mihanovich c. Compañía General de Negocios y el desconocimiento del Derecho Internacional Privado” fue publicada en este sitio el pasado lunes 16 de marzo de 2009.

Sin más prolegómenos el listado de artículos es el siguiente:

  • Competencia de los jueces Argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad “off shore” Uruguaya: el criterio del domicilio comercial “efectivo” en un fallo de la Corte Suprema, por Eduardo M. Favier Dubois (h), en El Dial 12/03/09.
  • Actividad ilícita de sociedad extranjera (indirec doing business) y su quiebra en el país (en torno a importantísimo fallo de la Corte), por Efraín Hugo Richard, en El Dial 16/03/09.
  • Las sociedades off shore y los procesos concursales, por Germán E. Gerbaudo, en LL 23/03/09, 10.
  • Una visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades constituidas en el extranjero, por Daniel Roque Vítolo, en LL 23/03/09, 5.
  • La problemática de la quiebra internacional en Brasil: ¿existen herramientas para la solución de conflictos internacionales? por Carolina Gomes Chiappini y Luciane Klein Vieira. El trabajo fue publicado en tres entregas en el diario El Derecho de los días 28, 29 y 30 de enero de 2009.
  • La Ley Aplicable al Arbitraje Internacional: comentarios al fallo “ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero”, por Luciane Klein Vieira, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
  • El orden público como obstáculo a la ejecución de laudos extranjeros. La experiencia italiana, por Giorgio Meo, en SJA 11/03/09.
  • El control de constitucionalidad en el arbitraje, por Jorge A. Rojas, en LL 02/02/09, 4.
  • El comercio electrónico en los foros de codificación internacionales: la Conferencia de la Haya y las e-Apostillas, por Sara L. Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
  • Análisis de un contrato internacional de transferencia de tecnología, por Raúl Emilio Cheyllada, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
  • A 25 años del fallo "Washington Cabrera", por Alexis Rodrigo Laborías, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
  • El derecho internacional y la interpretación de la constitución, por Alfredo M. Vítolo, en El Dial Suplemento de Derecho Público nº 38, marzo de 2009.
  • La intervención notarial en la protección del adulto, con especial hincapié en la protección internacional de la persona mayor de edad, por María Marta Luisa Herrera, en ED 04/02/09.
  • [actualización] Análisis, crítica y propuestas al Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares, por Juan Pablo Quaranta Costerg y Sandra Blanco, en ED 30/01/2009.

Para finalizar voy a hacer una excepción a la territorialidad en el criterio de selección de la doctrina reseñada para compartir la reciente aparición del último número de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje (disponible gratuitamente en el sitio http://www.med-arb.net). En este número aparece publicado un artículo sobre la forma escrita del acuerdo arbitral cuyo título es ¿En qué medida se ha eliminado la forma escrita del acuerdo arbitral en la Convención de Nueva York de 1958? realizado en coautoría con la profesora María Blanca Noodt Taquela.

Se agradecen los comentarios.

lunes, 16 de marzo de 2009

El caso Mihanovich c. Compañía General de Negocios y el desconocimiento del Derecho Internacional Privado

El pasado 24 de febrero la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.” en lo que constituye el primer fallo relevante del 2009 en cuestiones de Derecho Internacional Privado. El máximo tribunal hizo lugar a los recursos extraordinarios interpuestos por el actor y la fiscal de cámara, y admitió la existencia de jurisdicción argentina para entender en el caso. La sala C de la cámara comercial había confirmado –aunque con argumentos algo diferentes- la sentencia de primera instancia que había rechazado el pedido de quiebra.

Los hechos del caso son bastante sencillos. El sr. Mihanovich –acreedor de la Compañía General de Negocios por créditos pagaderos en Uruguay- solicitó a la justicia argentina la declaración de quiebra de su deudora. La Compañía General de Negocios es una sociedad constituida en Uruguay, que tiene prohibido desarrollar actividades en dicho país (es una sociedad off shore) y que había actuado en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires captando fondos de ahorristas argentinos que eran registrados como recibidos en el país mencionado.

Las sentencias de 1ª y 2ª instancia

Como se dijo las instancias de grado rechazaron el pedido de quiebra.

El juez de primera instancia lo hizo alegando la falta de legitimación activa del acreedor. En su opinión el art. 4 de la ley de concursos sólo permite solicitar la quiebra a los acreedores locales, carácter del que carecía Mihanovich atento que su crédito era pagadero en Uruguay. Como argumento complementario el juez afirmó que el sistema de la territorialidad consagrado en las normas de fuente interna debe ceder ante los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y 1940 que regulan la cuestión sobre la base del sistema de la unidad. En consecuencia la quiebra declarada en Uruguay obstaba a la declaración de quiebra en nuestro país.

La cámara comercial confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia aunque encuadró el caso en el art. 2° inciso 2 de la ley de concursos. En opinión de la sala C este supuesto exige, para que pueda ser decretada la quiebra de una "persona de existencia ideal" domiciliada en el extranjero, que posea bienes en el país y esto debe ser acreditado de modo fehaciente. Coincidió con el a quo en la falta de legitimación activa del peticionante de la quiebra –atento su carácter de acreedor extranjero- y en las apreciaciones ya señaladas respecto de la aplicación de las normas de los Tratados de Montevideo.

En este brevísimo comentario no pretendo analizar en profundidad los diferentes aspectos de derecho concursal y societario tratados en las sentencias dictadas en el caso, pero resulta llamativo el cambio de criterio experimentado por la sala C respecto de la interpretación del art. 2.2 de la ley concursal.

Al resolver el caso Pacesetter System Inc. S.A. s. pedido de quiebra por Pacesetter S.A., la misma sala, haciendo suyo el dictamen del fiscal de Cámara, sostuvo que:

"En nuestro caso, el legislador ha querido subrayar su intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y masas. Ello no importa, sin embargo, que quepa confundir esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilite la declaración de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación de la existencia de bienes en el país, pues esto, convertiría la modesta aspiración de efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional, (del art. 2º, inciso 2º ya citado), en un requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debería añadirse a las previsiones del art. 4º del mismo cuerpo legal, que es la única disposición de derecho de fondo aplicable en la materia".

La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema (en rigor se rechazó el recurso extraordinario) y el mismo criterio fue seguido posteriormente por otras salas de la cámara comercial. Así lo resolvió la sala D en la causa Proberan International Corp. S.A. s. pedido de quiebra por Braticevich; la sala B en las causas DHV Communications Inc. s. quiebra y Newson Incorporated le pide la quiebra BII Creditanstalt International Ltd.; y la sala E en la causa Collectivemind Inc. S.A. s. le pide la quiebra Transearch Argentina.

Considerando los precedentes señalados –no se conocen fallos que exijan la previa comprobación de la existencia de bienes en el país- resulta realmente llamativo que sin brindar mayores argumentos la sala cambie radicalmente de criterio y además exija que la acreditación de la existencia de bienes del deudor en Argentina deba hacerse de modo fehaciente.

El fallo de la Corte Suprema

La Corte Suprema revocó la sentencia de cámara por la existencia de “graves defectos de fundamentación”.

Con contundente claridad en el considerando 6º se afirma que “a efectos de determinar la jurisdicción a la que compete entender en la petición de falencia de la mencionada sociedad, constituida en la República Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940”. Luego de analizar el texto de los artículos pertinentes de cada uno de los tratados (arts. 35 y 40), concluye que en ambos tratados se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos de falencia.

Seguidamente acude a la calificación autárquica contenida en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, que establece: “Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”.

Como explica la profesora María Blanca Noodt Taquela (Derecho Internacional Privado de los estados del Mercosur, p. 1366) “el significado del concepto de "domicilio" fue ampliamente debatido durante el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940) planteándose la duda sobre si domicilio comercial implica el "lugar donde funciona la dirección principal" (sede) –postura sostenida por la delegación argentina- o el lugar donde se encuentra el "asiento principal de los negocios" –postura de las demás delegaciones, que fue la que se aceptó en el art. 3… Esta calificación autárquica de "domicilio comercial" sigue siendo aplicable entre Argentina, Paraguay y Uruguay, pues la CIDIP II de Sociedades, vigente en los cuatro países del Mercosur, no contiene una calificación del domicilio social”.

Habiendo identificado correctamente las normas aplicables al caso no resultó muy complicado llegar a la solución correcta. En efecto, si tienen jurisdicción los jueces del domicilio comercial de la deudora, que es el lugar donde se encuentra el asiento principal de los negocios, y se ha acreditado que la Compañía General de Negocios actuó en forma asidua en la Ciudad de Buenos Aires, la competencia de los tribunales argentinos surge manifiesta.

La Corte afirma en el fallo que “a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo”. Coincido plenamente con lo expuesto, pero deben realizarse algunas precisiones. De la calidad de off shore de la demandada no se sigue necesariamente que el asiento principal de los negocios está en Argentina; solamente puede concluirse que no se encuentra en Uruguay pero no pueden descartarse la existencia de establecimientos en otros estados extranjeros (Juz. Nac. Com. 26, secretaría 51, 10/11/04, Little Palace S.A. s. propia quiebra).

La Corte no necesitaba decir nada más para resolver el caso. Lamentablemente no pudo resistir la tentación de incluir dos considerandos –que en mi opinión no constituyen el holding de la decisión- en los que se refiere a las normas societarias y concursales de fuente interna. El recurso al art. 124 de la ley de sociedades era absolutamente innecesario para resolver el caso y tal vez deba explicarse en la atracción magnética que la norma parece ejercer en los últimos tiempos sobre autores y funcionarios –por ejemplo Nissen y Gils- y que hace que en todos los supuestos se pretenda su aplicación.

La improcedencia de este camino ya había sido señalada por Carolina Iud al comentar el caso Boskoop (DeCITA 7/8.2007, 504-513). En ese caso –de características fácticas similares al caso en comentario- y que debería haber sido resuelto de la misma manera, la sala A de la cámara comercial se remitió al dictamen de la fiscal y, en consecuencia, la jurisdicción internacional argentina para decretar la quiebra de la sociedad uruguaya se fundó en “el principio de soberanía nacional”, en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) y en el art. 124 de la ley de sociedades.

Algunas reflexiones finales

Como profesor de Derecho Internacional Privado no puedo sino expresar el estupor y consternación que me producen los errores en la aplicación de las fuentes en los que incurren el juez de 1ª instancia, la sala comercial e incluso –aunque en menor medida- la propia Corte Suprema.

El juez de grado realiza el siguiente razonamiento: la demandada es una entidad financiera constituida en Uruguay… Corresponde, por ende, hallar la solución en el art. 4 de la ley 24.522.

¡Hermoso! Hace 120 años que con Uruguay tenemos normas convencionales específicas que regulan la materia y el juez aplica las normas de fuente interna. Si un alumno pretende solucionar un caso de concursos vinculado con Uruguay aplicando las normas de fuente interna difícilmente apruebe la materia, pero evidentemente a los jueces no les tocó esa bolilla en el examen (o tal vez ni siquiera cursaron la materia ya que durante años fue optativa en nuestra querida UBA).

Por supuesto que unos párrafos más adelante el juez se acuerda de la existencia de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y los aplica –incorrectamente- como argumento suplementario.

Han pasado 17 años desde Ekmekdjian c. Sofovich y 15 desde la reforma constitucional y los asnos todavía no conocen el principio de supremacía de los tratados internacionales.

La sentencia de la cámara comercial no mejora mucho. Al igual que el juez de grado encuentra la solución en las normas de fuente interna –aunque como se dijo ubica el caso en el art. 2.2 de la ley de concursos en lugar de aplicar el art. 4-. Sólo luego de resolver el caso aplicando las normas internas señala que “aparece como sumamente adecuado… lo que disponen los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y 1940 (de aplicación obligatoria en el país, en virtud de lo que establece el art. 31 de la Constitución Nacional)”.

Si simplemente desconocieran la existencia de los Tratados de Montevideo y del art. 31 de la Constitución sería menos grave que invocarlos y aplicarlos exactamente al revés.

La sentencia de la Corte es técnicamente impecable –o casi- hasta el considerando 11. Los lamentables obiter dictum incluidos en los considerandos 12 y 13 no agregan nada a la solución del caso y confunden la jerarquía de las fuentes aplicables –al igual que las sentencias de las instancias inferiores-. En efecto, en el considerando 12 la Corte se refiere a los arts. 118 y 124 de la ley de sociedades. Con Uruguay nos vincula la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979 en el marco de la CIDIP II y vigente entre los dos países desde el 1º de diciembre de 1983. El principio de supremacía de los tratados –otra vez- obligaba a aplicar las normas de la convención en primer lugar.

El considerando 13 se refiere a la aplicación de los arts. 2.2 y 4 de la ley de concursos. Este error es aun más grave: si en el considerando 6º habían resuelto que correspondía aplicar los tratados de Montevideo no se entiende porque razón en el considerando 12 vuelven a las normas de fuente interna.

Para terminar, un error común en las sentencias de todas las instancias. Todos se refieren promiscuamente a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 cuando lo cierto es que entre Argentina y Uruguay sólo está vigente el último de ellos. El art. 55 del tratado es bastante claro al respecto:

“Art. 55. - Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este tratado entrará en vigor desde ese acto entre los Estados que hubieran llenado dicha formalidad, por tiempo indefinido, quedando, por tanto, sin efecto el firmado en Montevideo el día doce de febrero del año mil ochocientos ochenta y nueve.”

Argentina depositó el instrumento de ratificación el 18/06/1956 y más de cincuenta años después algunos parecen no haberse enterado.

Como una querida amiga suele decir muchos creen que el Derecho Internacional Privado es alquimia de juristas y que si se llega a la misma solución da lo mismo aplicar las normas de una ley –cuando no las de un decreto o resolución- que las normas del tratado aplicable. Esto no es así, y no es caprichoso pedir que se apliquen los tratados cuando y como corresponde, es nada menos que respetar la jerarquía normativa y la mismísima Constitución Nacional.

No da lo mismo, no es lo mismo.