El escribano Ezequiel Cabuli –autor de varios artículos en la materia- ha remitido para su publicación una ponencia realizada en coautoría con la Escribana Griselda Julia Jatib. Les agradezco a los autores la gentileza de compartir su trabajo con todos los lectores del sitio.
LA NUEVA FUNCIÓN NOTARIAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO
Introducción
El notariado es una institución que ha tenido invalorable injerencia en la historia de los países que adoptaron el sistema de Notariado Latino. Así el efectivo ejercicio de la fe pública por parte de los escribanos como agentes de confianza, significó a lo largo de los siglos un esencial aporte a la comunidad. El Notario ha intervenido a lo largo de la historia dejando constancia de los hechos más representativos de la vida de nuestras naciones.
La función del escribano es de fundamental importancia para la sociedad, pues tiene a su cargo que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco de legalidad (referido a la validez jurídica del contrato) y de legitimación (referido a la legitimidad de las partes para otorgar determinado acto jurídico). Este juicio de valor que realiza el Escribano sobre la legalidad de los actos y las legitimaciones dispositivas, otorgan seguridad jurídica al tráfico mercantil, en virtud de la inescindible responsabilidad profesional que trae aparejada su inobservancia.
América Latina ha presenciado en el pasado reciente un avance, para muchos inesperado, de la integración económica. Los flujos de comercio e inversiones intraregionales han crecido de manera substancial, impulsados por las reformas económicas y por factores de orden político y estratégico que obligan a una mayor inserción en el comercio mundial. Acorde a los cambios en el ambiente internacional, el nuevo regionalismo impone a países de América Latina adecuar sus estructuras jurídicas hacia la unificación de criterios en materia de Derecho Internacional Privado.
Como consecuencia del avance de los procesos de globalización económica y de la revolución tecnológica de las comunicaciones, la sociedad en constante desarrollo demanda al derecho nuevas soluciones compatibles con el ordenamiento jurídico tradicional, es así como el escribano público y su función deben mutar y adaptarse a los cambios que impone una sociedad en constante movimiento.
En el presente trabajo intentaremos aproximar algunos conceptos de la necesaria adaptación de incumbencias que debe operar el notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo.
El notario y la comunidad. El rol de mediador
Conforme la internacionalización del derecho, y las injustificadas críticas del Banco Mundial y el Doing Bussines hacia la actuación del escribano publico, hoy más que nunca es trascendental resaltar la importancia de una nueva función notarial, donde el profesional proceda activamente para brindar soluciones concretas a casos particulares sin descuidar la seguridad jurídica, y sin aplicar una rigurosidad extrema en la interpretación de derechos consagrados, en perjuicio del interés general.
La actuación del notario no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que tiene un importante contenido material por la adecuada fijación del contenido del documento a la voluntad efectiva de los otorgantes. La conjunción de ambos aspectos producirá el resultado pretendido, la seguridad jurídico-económica que el documento notarial debe proporcionar.
Asimismo se deberá acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que genero durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo desarrollando así, en forma mas acentuada su carácter de “profesional del derecho”.
Piero Calamandrei en 1921, decía refiriéndose a los juristas en general: “La sustancia fundamental de la profesión jurídica, se reconoce fácilmente porque tiene su base en la “defensa de los intereses privados a los fines de su publica utilidad”. El Estado regula y conserva nuestra profesión de Notarios, porque el Escribano es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública.
El 18 de Enero de 1994, el Parlamento Europeo, definió las líneas fundamentales de la profesión de notarios, optando por el modelo llamado de “Notariado Latino” que rige en casi toda Europa y en los 10 nuevos países que ahora se incorporan a la Unión Europea.
Con respecto a el modelo del sistema notarial latino opuesto al llamado notarial sajón, seguiremos a Joaquín Borrel García (Gaceta de los Notarios n° 85-86, nov. 1996, El Sistema Notarial. Una perspectiva europea) quien opina que: El Parlamento Europeo ha entendido preferible el sistema Continental mas formal pero a la vez mas estable: “El coste de la escritura e inscripción en el registro garantiza la propiedad es siempre inferior al de la litigiosidad que deriva del la falta de control público y al de los seguros que se exige como complemento”, creemos que este sería el mejor argumento para rebatir la posición del Banco Mundial en sus informes Doing Bussiness 2006 y 2007. Es cierto que la globalización es un hecho y el mundo ya esta transitando la “aldea global, y las economías nacionales, dependen cada vez mas de los mercados internacionales como dice Rafael Gómez Ferrer Sapiña en su ponencia en el VI Congreso Notarial Español y agrega con razón, que cada vez es hay menos la dependencia de las decisiones de los gobiernos nacionales.
El Nuevo notariado
En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo.
Hay varios temas trascendentes en los que el Notariado se involucrará y que es tema de discusión en todos los foros notariales: primera cuestión a nuestro entender debe encararse la multidisciplinariedad en el ejercicio profesional, esta modalidad garantiza un servicio de excelencia al consumidor, y debe estar muy bien regulado, respetar la deontología de cada profesión y no transformar a ellas en una empresa mercantil.
Una nueva "visión del mundo" será necesaria para comprender los fenómenos sociales a través de un enfoque multidisciplinario donde el ser humano, centro de imputación de normas, debe ser comprendido como un todo, o sea, desde el punto de vista físico, social y político. El notariado también tiene nuevos deberes que han hecho irrupción en el derecho Comunitario “la defensa del consumidor”, donde debido a las grandes concentraciones empresarias, este queda totalmente desprotegido, frente a los contratos de adhesión donde la autonomía de la voluntad queda cautiva de las cláusulas abusivas que figuran en ellos. (La Ley 24.240 argentina, de defensa del consumidor recepta el artículo 42 de nuestra Constitución, los derechos que tiene el consumidor o el ciudadano, para ser reconocidos como tales).
La Función notarial y su adaptación a la evolución tecnológica
Transitamos como se ha dicho la “era del información” por lo tanto el Notariado se ha ido adaptando a las exigencias de este tiempo. Hoy, nuevos derechos han hecho irrupción en el mundo y así este se ha transformado en un Derecho Comunitario, que cada vez tiene más predominio sobre el Derecho Nacional. Así los Derechos Personalísimos, el Derecho del Consumidor, el Derecho a la privacidad, el Medio Ambiente, el Derecho Informático, y los Delitos Cibernéticos. En todos ellos el papel del notario garantiza la seguridad y el cumplimiento de las obligaciones, en los contratos, la instrumentación llevada a cabo por el Notario facilita el la circulación económica, el ejemplo mas adecuado lo tenemos en el Derecho Real de Hipoteca, definido en nuestro Código Civil (artículo 3108) como el Derecho Real de Garantía, constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”, es el instrumento de crédito mas formidable, pues moviliza las propiedades y es un factor económico de crecimiento.
Entonces nos preguntamos: Como juegan estas actividades notariales, con el advenimiento de la firma digital, el comercio electrónico, y la informatización de los registros?
La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar el desarrollo de sus actividades, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. En una primera etapa, los escribanos redactaban con pluma las escrituras, luego se paso a las ruidosas máquinas de escribir que quedaron en el pasado con la llegada de las computadoras. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.
La función notarial y la protección de datos personales
El derecho a la intimidad es uno de los atributos de la personalidad. Su importancia fue receptada con claridad y profanidad en el preámbulo de la directiva europea (95-46-CE) “sobre la protección de los datos personales” donde incorpora una serie de facetas amplísimas de ellos por que considera que están reconocidos como Derechos Fundamentales en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Preceptúa esa directiva “el sistema de tratamiento de datos personales” esta al servicio del hombre, por lo tanto, deben circular libremente, como lo establece el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Con respecto a los bienes y servicios, sucederá lo mismo, pero lo harán en ambos casos con la máxima protección, pues circularán de manera transfronteriza debido al extraordinario progreso de la tecnología en las comunicaciones, por lo que se visualiza una perspectiva ilimitada con respecto a ellos. Estos datos deben ser lícitos, explícitos, legítimos y su utilización debe ser compatible con los objetivos para los cuales se recogieron los mismos (principio de finalidad)
El consentimiento informado y libre es otro tema de capital importancia como medida de protección a la autonomía de la voluntad.
En virtud de este panorama internacional, la protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado, el derecho de información, choca con la ética profesional y en nuestro país el dictado de la Ley de Lavado de Dinero, (25.246), agravó la situación, la protección de los notarios contra las graves sanciones previstas en ellas, ello obligó al Colegio Notarial de Río Negro a accionar contra el Estado (ED tomo 218 año 2006). Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, han decidido votar en forma uniforme, "la viabilidad de la medida cautelar solicitada por el Colegio Notarial de la Provincia de Río Negro a fin de que el Estado Nacional se abstenga de aplicar, a los escribanos públicos con registro en dicha provincia, las penalidades establecidas en el art. 24 de la ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805) para el supuesto en que omitieran informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos". Asimismo, aplicaron idéntica racionalidad, al entender que "Los colegios de escribanos no son sujetos obligados a informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos".
Este es uno de los grandes temas que a nuestro juicio involucran la labor del notario frente al manejo de los datos que obligatoriamente ingresan a su oficina y que están necesariamente relacionados con su labor diaria, relacionados con la instrumentación de los distintos actos jurídicos que se plasman en su protocolo, los cuales quedan inmovilizados y son también usados para las consultas sobre todo en los estudios de títulos, pero además el Notario conoce no solo el patrimonio de sus clientes sino las operaciones que este realiza habitualmente. La base de datos que obran en la computadora del profesional (notario) importa un derecho personalísimo nuevo tutelado por la Constitución Nacional.
Asimismo la ley 25 326 de Protección de Datos Personales es de larga data y está ligada a la aparición de la Informática, el legislador europeo comprendió la proyección e importancia que tendría esta revolución tecnológica que se proyectaba y expandía en la Sociedad amenazando la libertad y privacidad de las personas a través de la elaboración de innumerables ficheros que reflejaban los hábitos, costumbres, religión idiosincrasia, y preanunciaba el peligro de esta realidad virtual.
La primera legislación en la materia fue la de Alemania en el Bundesland de Hesse y luego en 1973 Suecia dictó la primera ley nacional “Data Act” para protección de las personas frente al almacenamiento de datos usados por el Estado para control, vigilancia y prevención del Delito (Santos Cifuentes La Ley 10/10/07).
También la famosa sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 15 de diciembre de 1983 define el llamado “Derecho a la autodeterminación Informativa”, en orden al tratamiento automatizado de los datos personales que en una definición perfecta, prescribe que es “la facultad del individuo derivada de la idea de autodeterminación, que es decidir básicamente por si mismo y cuando y dentro de que límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida “
España ratificó el Convenio 108 del consejo de Europa sobre protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.
La Directiva Europea 45/96 que prohíbe la transferencia internacional de datos fue traspolada a todas las legislaciones europeas y se hizo extensiva a casi todos los países del mundo.
En Argentina se regulo mediante le ley 25326, la protección de los datos personales, en el artículo 5 se refiere al consentimiento informado en general, estableciendo que el tratamiento de datos deviene en ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado. Luego la ley explicita las excepciones, que son tantas que el consentimiento queda reducido a su mínima expresión. En el artículo 8, la ley prescribe el secreto profesional. Este es un punto que a nuestro criterio la ley ha tocado tangencialmente, por que el tema de la salud o todo lo referido a ella (tratamientos, consentimiento informado, etc.) deben ser ampliamente explicado y manejados con absoluta prudencia, la manipulación perversa de esa información conculca gravemente los derechos personalísimos del individuo, ocasiona daños al titular y, por extensión al grupo familiar allí donde pueda sospecharse la posibilidad de desarrollar patologías determinadas o enfermedades genéticas.
Con la promulgación de la Ley 25 326 de Protección de datos personales se ha concretado la creación de un Registro Nacional de Base de Datos, que a su vez abarca un Registro de datos Públicos y una base de Datos de Registros Privados en la que estaríamos incluidos los Escribanos.
La profesión notarial recepta todas las exigencias de la ley, en especial aquellos datos “sensibles” que el compareciente aporta mediando el consentimiento valedero volcado por escrito, en caso de falsear los mismos será considerado incurso en los tipos penales previstos por la misma ley. Deberá guardar también el “secreto profesional” y mantener la seguridad en sus archivos.
Creemos que el Notario es el más indicado para velar por el bien jurídico protegido que es el derecho a la intimidad, derecho Personalísimo protegido por las normas Constitucionales.
El notario y la jurisdicción voluntaria
La jurisdicción voluntaria ha sido definida como “la facultad que posee el Estado a través de sus órganos para administrar justicia, ejercer sus facultades, movilizando el aparato estatal en procura de lograr la protección de un derecho subjetivo a instancia de parte, que finalmente se traduce en la sentencia.
La jurisdicción por lo tanto será contenciosa cuando hay litigio y voluntaria cuando no existe el mismo, porque “no hay oposición de partes”.
Es indudable que la misión de los jueces como dice Alsina es “resolver los asuntos que se le presenten” “no pueden negarse a fallar, y recalcamos que tanto en una como en otra jurisdicción procederán con “conocimiento legítimo” en la contenciosa e “informativo” en la voluntaria.
La sentencia será el epílogo del proceso en la jurisdicción contenciosa, en cambio el resultado de la jurisdicción voluntaria es un pronunciamiento que solo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma, como han sostenido Aguirre Godoy y claramente Planiol y Ripert: estos actos que llevan el nombre de sentencias, en realidad no tienen sino la fachada exterior, ya que en el fondo los mismos son actos de autoridad y no de jurisdicción, no hay litigio ni condena.
Otro efecto que las distingue es que la posibilidad de que un acuerdo de partes se frustre, la jurisdicción voluntaria se tornará en litigiosa y comenzará un proceso contencioso pero nunca sucederá a la inversa, porque en este último habrá cosa juzgada.
Papel del Notariado en la llamada Jurisdicción voluntaria
Si analizamos las doctrinas nacionales como las extranjeras con el fin de evaluar la figura de la jurisdicción voluntaria encontraremos la vieja aspiración del notariado de reivindicar aquellos actos que carecen de litigio, donde el Notario puede cómodamente instrumentarlos en su ámbito aliviando la tarea de los Tribunales y solucionando a los ciudadanos los contratos y problemas jurídicos de manera rápida y operativa.
Problemas de Derecho Civil y mercantil donde no existe controversia contribuyen a la desjudicialización, mediante la tutela de los derechos ciudadanos. Y la seguridad efectiva que brinda el Notario.
Así entrarán dentro de esta materia: divorcios por mutuo consentimiento: cuando los cónyuges son mayores de edad y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrán realizarlo en sede notarial. Otras incumbencias podrían ser: Las sucesiones extrajudiciales, los testamentos vitales, las particiones, los juicios de amojonamiento, designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales, designación de tutor por testamento o escritura pública (art. 383 Código Civil), designación de curadores por testamento (art. 479) o por escritura pública.
CONCLUSIÓN Y PONENCIAS
En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo. Resulta entonces necesaria la adaptación y desarrollo de nuevas incumbencias por parte del notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo. Se propone entonces:
a) Acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que generó durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo en el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo en las negociaciones de las partes, desarrollando así en forma mas acentuada, su carácter de “profesional del derecho”.
b) La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar sus funciones, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.
c) La información contenida en una notaria, implica la consecuente responsabilidad del notario de conservar estos datos bajo la más absoluta privacidad. La protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado. El “derecho de información” choca en determinados casos con la ética profesional. Vimos así, como mediante la regulación internacional del delito de lavado de activos se ha legislado mundialmente sobre la obligación de ciertos agentes, incluidos los notarios, de brindar a los organismos supranacionales información acerca de operaciones particulares en las que han intervenido. El notariado internacional deberá en consecuencia unirse para regular “el sistema de tratamiento de datos personales” a efectos de proteger al individuo de la violación de su derecho a la intimidad.
d) Incorporar a los procesos no contenciosos al escribano como funcionario idóneo, descomprimiendo la tarea judicial. Diferenciar de esta forma, la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. El órgano jurisdiccional debe velar por el cumplimiento del fallo en la jurisdicción contenciosa y el escribano público deberá velar por la satisfacción de las partes en la jurisdicción voluntaria, cuya característica principal es la ausencia de “oposición de partes”. Este pronunciamiento otorgado en sede notarial dará autenticidad al acto voluntario.
Ezequiel Cabuli. Griselda Julia Jatib.
Un nuevo tomo de la revista del Derecho del Comercio Internacional Temas y Actualidades ha sido recientemente publicado.
