La aplicación del artículo 124 de la Ley General de Sociedades a sociedades extranjeras: un análisis a la luz del caso Pentamat

Una vez más la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se expidió acerca de aspectos de la actuación en nuestro país de sociedades constituidas en el extranjero. En esta oportunidad fue la sala A de la Cámara la que puso límites a la Inspección General de Justicia, revocando la resolución que había rechazado la inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero y la había intimado a regularizarse.

Pentamat SA, una sociedad regularmente constituida en Uruguay, había solicitado a la Inspección General de Justicia porteña la inscripción de una sociedad conforme el art. 118, tercer párrafo, de la Ley General de Sociedades.

Luego de un análisis de la documentación presentada, la Inspección General de Justicia dictó la Resolución N° 242 del 31/03/23 y rechazó la inscripción de Pentamat en el Registro Público en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades y la intimó a inscribirse en el plazo de 20 días según lo prescripto en el artículo 124.

Sostuvo que el artículo 124 de la LGS establece un límite al principio de hospitalidad para la actuación de sociedades constituidas en el extranjero cuando éstas tienen su sede en la Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en el país. En esos casos, la sociedad foránea es considerada como sociedad local a los efectos de su constitución, reforma o contralor. Destacó que el fin de esa norma es evitar el fraude a la ley argentina y, en particular, a un punto de conexión del Derecho Internacional Privado. Agregó, finalmente, que la norma busca ratificar la soberanía del Estado Argentino para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en Argentina.

En relación con el caso concreto, consideró que Pentamat es una sociedad constituida en el año 2016 en la República Oriental del Uruguay por dos miembros de un estudio, que se dedica a la venta de SA y SAS preconstituidas. Señaló que la señora Mariella Carolina Ciuccio Lata adquirió en ese año la totalidad de la participación societaria y que, desde 2019, es presidenta y única directora de la sociedad. Afirmó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines extrasocietarios, a saber, aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ofrece el país extranjero y eludir la normativa argentina.

Destacó que Pentamat SA tiene el asiento principal de sus negocios en nuestro país puesto que la única accionista, beneficiaria final e integrante del directorio tiene su domicilio real en la Argentina. Precisó que el artículo 124 de la LGS refiere a la sede social efectiva de la sociedad, esto es, donde tiene lugar la administración y gobierno del ente, y no al domicilio estatutario. Agregó que la señora Ciuccio mantiene su domicilio real en la República Argentina, por lo que existe una desconexión entre el país de origen de la sociedad y el lugar donde lleva a cabo sus actividades sociales.

Concluyó que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de una sociedad comercial no es materia disponible, y que, dado que Pentamat SA pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en el país de forma directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse prevalencia al bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la LGS por sobre lo dispuesto por el artículo 118 de esa ley.

Pentamat interpuso recurso de apelación. Postuló que la sociedad no fue constituida con el objeto de defraudar la ley argentina. Sostuvo que el hecho de que la única accionista, beneficiaria final y única integrante del directorio tenga domicilio real en este país no es suficiente para concluir que la sede social efectiva no se encuentre en el extranjero ni que su principal objeto se desarrolle allí.

Arguyó que de la documentación obrante en el expediente surge que Pentamat SA es una sociedad debidamente constituida en la República Oriental del Uruguay, que tiene su sede social efectiva en ese país, donde se desarrolla su actividad empresarial.

La Dra. Vázquez comenzó recordando que, dado que Pentamat es una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, cabe ponderar los instrumentos internacionales celebrados entre ese país y la República Argentina. En efecto, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa adoptado por los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados internacionales tienen primacía por sobre las leyes internas, entre ellas, la LGS (además, art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

En ese marco, corresponde ponderar el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles ―CIDIP II, Montevideo, 1979―. Ambos instrumentos fueron ratificados por la República Oriental del Uruguay y por nuestro país, y refieren a la actuación extraterritorial de las sociedades en los países parte.

Parece mentira que a treinta años de la reforma constitucional de 1994 todavía tenga que enfatizarse que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

En su voto, y en el mismo sentido, la Dra. Uzal explica, pedagógicamente, que “ello trae aparejado, como consecuencia de la supremacía de la fuente internacional, que no sean de aplicación en el sub lite, derechamente, las normas de derecho internacional privado de fuente interna, desplazadas por las disposiciones del mencionado tratado internacional, sino en la medida en que el Tratado de aplicación remitiese al derecho argentino y, por ende, a las reglas del derecho interno de nuestro país y a sus normas, como derecho aplicable al caso (véase: CNCom., Sala A, «Dolancor SA s/ concurso preventivo», del 8.02.2006 [publicado en DIPr Argentina el 23/06/08])”.

En el fallo también se explicó que el artículo 124 es una norma de policía, inspirada en consideraciones de orden público, y que su eventual aplicación a una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay es coherente con los instrumentos internacionales citados.

Aclaró que, en este marco normativo, la IGJ tiene atribuciones para verificar el cumplimiento de las pautas establecidas en los instrumentos internacionales y en los artículos 118 y 124 de la LGS, y ello es inherente al control de legalidad y al poder de policía confiado a ese organismo.

No obstante se concluyó que, de las constancias de la causa, no surge que Pentamat tenga la sede efectiva o desarrolle su principal actividad económica en nuestro país.

El domicilio real (o la nacionalidad) de la administradora, aun cuando sea la única accionista, directora y beneficiaria de la sociedad, es insuficiente para tener por acreditado que la sociedad extranjera tiene el centro de dirección y administración en nuestro país. En efecto, la postura de la IGJ se sustenta en la persona que debe llevar a cabo la tarea administrativa, y no en la actividad administrativa en sí misma. Además, ella desconoce las posibilidades de movilidad del mundo globalizado y los recursos tecnológicos que permiten en la actualidad dirigir y administrar eficazmente los negocios sociales.

Más importante aún, de la prueba producida no surge que el objeto principal de Pentamat esté destinado a cumplirse en nuestro país. Por el contrario, las constancias de la causa reflejan que la sociedad extranjera tiene actividad económica significativa fuera de nuestro país.

Concluyó señalando que, adoptar la postura del organismo del contralor conlleva a una indebida asimilación de la sociedad con su accionista y representante, siendo que éstos son sujetos de derecho distintos y autónomos y el hecho de que el artículo 124 sea una norma de policía, no permite presumir, sin más, la existencia de una situación de fraude, como lo hizo el organismo de contralor (arg. Art.18 C.N. y art. 9 CCCN).

La sentencia acaba de salir del horno -fue dictada hace sólo dos días- y obviamente no se encuentra firme, aunque ya ha sido notificada a las partes. Para aquellos interesados en leerla, y profundizar en su análisis, está publicada en la sección de Fallos DIPr, en donde encuentran desde hace casi dieciocho años toda la jurisprudencia argentina sobre Derecho Internacional Privado. Y ya sabe, si usa el sitio no sea forro desagradecido y cítelo como corresponde.