miércoles, 25 de junio de 2008

Opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur. Reglas argentinas para el trámite interno previo

El pasado 18 de junio los ministros de la Corte Suprema de Justicia argentina aprobaron las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR".

Las Reglas fueron publicadas en el Boletín Oficial del 23/06/08 por lo que ya se encuentran vigentes.

La posibilidad de solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión fue introducida por el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR (artículo 3), donde se atribuyó al Consejo del Mercado Común la facultad de “establecer tales mecanismos definiendo su alcance y sus procedimientos”.

El Protocolo de Olivos fue reglamentado mediante la Decisión Nº 37/03 del Consejo del Mercado Común, cuyo Capítulo II (arts. 2 a 13) se refiere a las opiniones consultivas.

Posteriormente se dictó el Reglamento del Procedimiento para la Solicitud de Opiniones Consultivas al Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Parte del MERCOSUR (Decisión Nº 02/07 del Consejo del Mercado Común), que dispone en su art. 1º que cada Tribunal Superior de Justicia de los Estados Parte establecerá las reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas. Finalmente un año y medio más tarde la Corte Suprema dictó la acordada 13/2008 que contiene las reglas para el trámite interno previo del pedido de opinión consultiva.

Las reglas son breves y no requieren de mayor explicación –cualquier intento de mi parte no sería sino una reiteración con otras palabras- así que me limito a remitir a su lectura. Quedan sí algunas cuestiones que no se encuentran claramente reguladas y deberán ser resueltas en un futuro:

¿el juez de la causa se encuentra obligado a conceder el pedido de opinión consultiva realizado por una parte? ¿O, por el contrario, es el único legitimado para requerir la opinión consultiva y decidir sobre su procedencia?

¿Qué sucede con la causa mientras tramita la opinión consultiva? ¿tiene o no efecto suspensivo? Pensemos en un escenario posible: una parte solicita la opinión, se da vista al Ministerio Público, el pedido se sustancia y es resuelto por el juez, la opinión se redacta y es remitida al superior tribunal de la causa quien luego, a su vez, lo remite a la Corte Suprema. Finalmente la Corte, previa verificación del cumplimiento de los recaudos antes indicados, remitirá la solicitud de opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión. El art. 7 del Reglamento del Protocolo de Olivos establece que “El TPR se expedirá por escrito dentro del plazo de cuarenta y cinco días (¿hábiles? ¿corridos?) contados a partir de la recepción de la solicitud de la Opinión Consultiva”. Luego cuando finalmente el TPR emite su opinión ésta tiene que recorrer el camino inverso hasta llegar al tribunal de la causa. No hace falta tener mucha imaginación o conocimiento de la realidad judicial de los países para concluir que el proceso puede insumir meses, muchos meses. Todos sabemos que los plazos en nuestros países rara vez se cumplen.

El punto es sumamente importante, si se suspende la causa hasta que el TPR se expida, una herramienta que bien usada puede ser de mucha utilidad en la formación de un verdadero Derecho del Mercosur puede transformarse en una chicana más para demorar los procesos. Si no se suspende la causa, la opinión consultiva –que al no ser vinculante ya tiene de por sí poco valor- puede incluso ser contestada luego de que el proceso se encuentre resuelto.

Estas son sólo cuestiones que se me ocurren en una primera lectura y sobre las que seguramente deberemos reflexionar en un futuro cercano.

viernes, 20 de junio de 2008

Jornadas Argentino - Chilenas sobre las relaciones bilaterales y la subregión Ata.Ca.LaR.

Como catamarqueño es un verdadero placer invitarlos a conocer mi provincia y contribuir a la difusión de las Primeras Jornadas Argentino-Chilenas sobre las relaciones entre los dos países y en la subregión Atacama-Catamarca-La Rioja (Ata.Ca.LaR.) en particular”, en Conmemoración de los Cuarenta Años de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (1968); de los Quince Años de la Primera Reunión del Subcomité de Frontera Ata.CaLaR. (1993); y de los Diez Años de las Cátedras de Derecho y Política Internacional de la Universidad Nacional de Catamarca (1998).

Las jornadas son organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca, los gobiernos de la República Argentina y de la Provincia de Catamarca y la Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca.

Por cuestiones de organización la fecha original de las jornadas ha sido postergada y finalmente se llevarán a cabo los días 13, 14 y 15 de agosto de 2.008 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca.

Los paneles que se desarrollarán en las Jornadas son los siguientes:

  • Panel N° 1: Relaciones bilaterales de Argentina y Chile.
  • Panel N° 2: Argentina y Chile en los foros y organizaciones internacionales.
  • Panel N° 3: Complementación minera, energética y ambiental.
  • Panel N° 4: La región Ata.Ca.LaR.: evolución y situación actual.
  • Panel N° 5: La región Ata.Ca.LaR.: perspectivas futuras.

El programa completo puede descargarse del sitio de la Asociación Argentina de Derecho Internacional.

Saludos a todos y espero verlos por allá! Los que quieran consejos sobre dónde alojarse o qué hacer no duden en consultarme.

La foto a la derecha es de la Catedral y la foto de arriba es el edificio antiguo de la Universidad, donde también se encuentra mi escuela primaria.

lunes, 16 de junio de 2008

Arbitraje de inversiones (CIADI y UNCITRAL). Novedades en los casos de Argentina

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. El centro fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados más conocido como Convención de Washington de 1965. Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial) y entró en vigor el 14 de octubre de 1966. Nuestro país la aprobó mediante ley 24353 y está vigente desde el 18/11/94. En la actualidad el convenio nos vincula con otros 143 estados convirtiéndolo en uno de los tratados más exitosos.

El Centro tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje (art. 1 del convenio).

Para todos los lectores que viven en Argentina probablemente las breves nociones expuestas en los párrafos precedentes sean sobreabundantes y carentes de sentido ya que en los últimos cinco años el CIADI se ha vuelto más que famoso en nuestro país. En efecto, luego de la grave crisis que afectó a la Argentina en 2001/2 los inversores extranjeros presentaron numerosas demandas ante el CIADI reclamando indemnizaciones multimillonarias por las consecuencias de la crisis y la salida de la convertibilidad.

Un buen número de demandas han sido desistidas por los inversores luego de llegar a acuerdos con el gobierno (acuerdos de los que muchas veces se desconocen los términos). Sin embargo aun existen alrededor de 36 causas pendientes sólo ante el CIADI –a estas causas deben agregarse algunas más que tramitan ante tribunales ad hoc bajo las Reglas de UNCITRAL-.

En esta breve reseña analizaremos sucintamente algunas novedades producidas en casos en los que nuestro país actúa como demandado.

Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/5)

La demanda fue promovida por dos empresas chilenas que reclamaban distintos perjuicios derivados de la pesificación. El tribunal constituido por Rodrigo OREAMUNO (Costa Rica) Duncan H. CAMERON (EUA) y Jean Paul CHABANEIX (Perú) dictó un laudo el pasado 6 de junio de 2008 rechazando íntegramente la demanda. El laudo no se encuentra todavía disponible por lo que no podemos realizar un análisis más profundo.

De acuerdo a la agencia TELAM el Procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino, informó que el tribunal resolvió que nuestro país no violó ninguna de las disposiciones del Tratado de Protección de Inversiones entre Chile y la Argentina invocadas por las demandantes.

Siemens A.G. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/02/8)

El laudo dictado en esta causa en febrero de 2007 condenó a la Argentina a pagar alrededor de 218 millones de dólares más intereses. Argentina inició el procedimiento tendiente a obtener la anulación del laudo y solicitó se suspenda la ejecución hasta que el recurso sea resuelto.

El tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada se constituyó en octubre de 2007 y est
á compuesto por Gilbert GUILLAUME (Francia) Florentino P. FELICIANO (Filipinas) y Mohamed SHAHABUDDEEN (Guyana). El 21/04/08 Argentina presentó su memorial.

El 1º de mayo de 2008 Estados Unidos, a través de su Departamento de Estado, realizó una presentación ante el tribunal arbitral solicitando ser tenido como amicus curiae. La nota de EUA contesta una carta remitida al tribunal el 7 de abril por el gobierno de Argentina con copia –entre otros- al gobierno de los Estados Unidos. Supuestamente –DIPr Argentina no ha tenido acceso a la carta- en esa presentación Argentina establece su interpretación de los artículos 53 y 54 del Convenio CIADI y la obligación de los Estados contratantes respecto de los laudos CIADI. Aparentemente se sugiere que EUA comparte la postura argentina lo que es categóricamente rechazado por la nota del Departamento de Estado.

El artículo 53(1) establece que El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio.

El artículo 54, a su turno, dispone
(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …
(3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.
Según EUA, Argentina rechazó la postura de Siemens conforme la cual el art. 54 sólo jugaba una vez que el estado incumplió el laudo violando el art. 53, y afirmó que un inversor que pretende el reconocimiento y la ejecución de un laudo CIADI contra Argentina debe seguir el procedimiento previsto en la legislación argentina para la ejecución de sentencias.

En la postura de Estados Unidos el art. 53 establece la obligación del estado condenado de acatar y cumplir el laudo en todos sus términos salvo que se suspenda su ejecución. El art. 54 no condiciona de ninguna manera la obligación del estado condenado contemplada en el art. 53 y sólo se aplica cuando el estado incumple el laudo. En consecuencia un estado está obligado a cumplir el laudo independientemente de cualquier esfuerzo por parte del inversor para ejecutar el laudo por el mecanismo previsto en el art. 54. “La posición contraria de Argentina es una incorrecta interpretación de los artículos 53 y 54 de la Convención CIADI”.

Reitero que no he tenido accedo de primera mano a los argumentos argentinos. Sin embargo la postura de EUA no sólo es la tradicional en la materia sino la más lógica y que mejor se adecua a los textos legales. El art. 53 consagra la obligatoriedad de los laudos y la obligación para las partes de cumplirlos. El art. 54 –definido como el corazón del sistema automático de reconocimiento y ejecución de laudos- prevé los mecanismos que deben seguirse cuando el laudo no es cumplido voluntariamente y le otorga los efectos de una sentencia nacional firme.

En la causa se está discutiendo la suspensión de la ejecución mientras tramita la anulación. Esta suspensión no es automática –para un mayor desarrollo ver más abajo el comentario de la causa Azurix- por lo que de no ser concedida por el tribunal ad hoc el laudo debiera ser cumplido. De lo contrario no sólo puede el inversor ejecutar el laudo en cualquier estado contratante (aunque la inmunidad de ejecución puede resultar un obstáculo insalvable –art. 55-), sino que quedan habilitadas las reclamaciones internacionales y la protección diplomática por parte del estado de origen de la inversión (art. 27). Incluso podría ser demandado ante la Corte de Justicia Internacional de acuerdo a lo previsto por el art. 64 del convenio.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/17), Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19) y Anglian Water Limited (AWG) c. República Argentina

Las causas fueron iniciadas por distintas sociedades extranjeras accionistas de sociedades argentinas concesionarias de los servicios de agua de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano (Aguas Argentinas S.A.) y de algunas ciudades del interior (Santa Fe y Córdoba, aunque en esta causa las partes llegaron a un acuerdo). Para fundar el consentimiento del Estado argentino las actoras invocaron las disposiciones de los tratados bilaterales celebrados entre Argentina y Francia, Argentina y España, y, por último, entre Argentina y el Reino Unido. Las partes de común acuerdo resolvieron que el mismo tribunal entienda en las tres causas (dos de ellas bajo las reglas CIADI y la restante bajo el reglamento de la CNUDMI). El tribunal se constituyó a principios de 2004 y está conformado por Jeswald W. SALACUSE (EUA), Gabrielle KAUFMANN-KOHLER (Suiza) y Pedro NIKKEN (Venezuela).

El 12 de octubre de 2007, días antes de la celebración de la primera audiencia, Argentina recusó a la profesora suiza Kaufmann-Kohler (que había sido designada por los actores) “… en virtud de la existencia objetiva de dudas justificadas respecto de su imparcialidad”. Para fundar su pretensión Argentina alegó que la recusada había integrado el tribunal de la causa Aguas del Aconquija que unos meses antes la había condenado a pagar más de 100 millones de dólares. El laudo contendría errores en la apreciación de la prueba que, en opinión de Argentina, revelan una evidente parcialidad del árbitro cuestionado. La recusación fue rechazada por los restantes árbitros del tribunal el 22/10/2007. En primer lugar destacaron los árbitros la manifiesta extemporaneidad del planteo. El Reglamento de UNCITRAL (art. 11) establece un plazo de 15 días para efectuar el planteo; las Reglas CIADI no contienen un plazo preciso, pero establecen que el planteo debe efectuarse “sin demora”. La recusación fue presentada 52 días luego de tomar conocimiento del fallo! Me encantaría conocer cuantas horas en dólares tuvimos que pagar para que los abogados extranjeros contratados presenten un escrito pasado más de un mes de su vencimiento.

Sin perjuicio de considerar que los planteos eran extemporáneos, y con buen tino, los árbitros analizaron también el fondo de los planteos. Concluyeron que no se había acreditado ningún hecho que indicara una manifiesta falta de independencia o imparcialidad del árbitro recusado.

Un mes más tarde, el 29/11/07, Argentina presentó una segunda recusación contra el mismo árbitro sosteniendo que no reúne las condiciones requeridas para continuar actuando como árbitro, y que no es independiente ni imparcial. Para fundar su posición Argentina señaló que Kaufmann-Kohler fue designada como Directora del Grupo UBS en abril de 2006. UBS es accionista en dos de las sociedades actoras –Vivendi y Suez- y, además, ha desarrollado instrumentos financieros para invertir en el sector del agua –sector al que pertenecen todas las sociedades actoras-. Esta circunstancia afectaría la independencia del árbitro desde que ella misma es accionista en UBS. Por último, Kaufmann-Kohler tampoco había cumplido con su deber de informar al Centro cualquier circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la confianza en su imparcialidad de juicio (regla 6).

Los restantes árbitros rechazaron el planteo de Argentina en una decisión fechada el 12 de mayo de 2008. El análisis profundo de los fundamentos dados excede largamente los límites de esta simple reseña. Simplemente quiero llamar la atención sobre dos argumentos expuestos en la decisión. Por una parte, y con la intención de justificar las eventuales relaciones entre árbitros y partes, afirman que:
“Arbitrators are not disembodied spirits dwelling on Mars, who descend to earth to arbitrate a case and then immediately return to their Martian retreat to await inertly the call to arbitrate another”

En la misma línea argumental citaron la teoría de los “Seis grados de separación” conforme la cual una persona en la Tierra está conectada con cualquier otra persona del planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco intermediarios.

No estoy seguro de que en el caso no exista un verdadero conflicto de intereses. El tema no es sencillo y depende de circunstancias de hecho que ameritan una mayor reflexión. Sin embargo, cuando están en juego cientos de millones de dólares, lo menos que puede pretenderse es un árbitro independiente e imparcial, aunque no venga de Marte.

Como ya se dijo Kaufmann-Kohler fue miembro del segundo tribunal en Aguas del Aconquija y también es árbitro en las causas Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/22) –causa que está suspendida hasta fines de junio por acuerdo de las partes- y EDF International S.A., SAUR International S.A. y Léon Participaciones Argentinas S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23). En estas causas también se ha recusado al árbitro, resta ver que resuelven los árbitros aunque sin dudas la decisión comentada les servirá de parámetro.

Impregilo S.p.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17)

En esta causa, también relacionada con el sector del agua, se ha constituido el tribunal el pasado 27 de mayo de 2008. El presidente es Hans DANELIUS (Suecia) y los restantes árbitros son Charles N. BROWER (EUA) y Brigitte STERN (Francia).

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/97/3)

Este caso –de nunca acabar ya que fue una de las primeras demandas ante el CIADI que tuvo nuestro país- tuvo su origen en la concesión del servicio de agua de la provincia de Tucumán. Los actores fundaban sus derechos en el TBI entre Argentina y Francia. El arbitraje se inició en 1996 y el primer tribunal dictó el primer laudo en noviembre de 2000. Los actores solicitaron la anulación parcial que fue concedida por el tribunal ad hoc en julio de 2002. En consecuencia, los temas en relación con los cuales se había anulado el primer laudo fueron sometidos a un segundo tribunal arbitral a mediados de 2003. Este segundo tribunal condenó a la República Argentina a pagarle a Aguas del Aconquija 105 millones de dólares más intereses y U$S700.000 de gastos legales. El laudo fue notificado el 20 de agosto de 2007.

Argentina solicitó el 19 de diciembre del mismo año que se anulara el laudo. Finalmente el pasado 22 de mayo se constituyó el tribunal arbitral –el cuarto del caso- que resolverá acerca de la nulidad planteada. El tribunal está compuesto por Ahmed Sadek EL-KOSHERI (Egipcio) como Presidente y Andreas J. JACOVIDES (Chipriota) y Jan Hendrik DALHUISEN (Alemán).

Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3)

El mismo día -22/05/08- también se constituyó el tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada por Argentina en esta causa. El tribunal está compuesto por Gavan GRIFFITH (Australia) como Presidente y Patrick L. ROBINSON (Jamaica) y Per TRESSELT (Noruega).

En la causa Enron Argentina fue condenada a pagar 106 millones de dólares más intereses. El laudo fue dictado en mayo del año pasado y el tribunal estaba constituido por el chileno Orrego Vicuña (Presidente), Albert Jan van den Berg y Pierre-Yves Tschanz.

Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/12)

Gavan Griffith, presidente del tribunal ad hoc de la causa Enron, es también el presidente del tribunal ante el cual se encuentra tramitando la anulación del laudo dictado en la causa Azurix. Los restantes árbitros son Bola AJIBOLA (Nigeria) y Michael HWANG (Singapur). El pasado 7 de mayo Azurix presentó su contestación al recurso de nulidad interpuesto por nuestro país contra el laudo que la condenó a pagar ciento sesenta y cinco millones doscientos cuarenta mil setecientos cincuenta y tres dólares más intereses.

Es importante destacar que en esta causa se ha suspendido la ejecución del laudo hasta que el tribunal resuelva la nulidad planteada y se ha eximido a la Argentina de prestar las garantías que habían sido exigidas por la actora. La resolución que así lo resuelve fue dictada por el tribunal el 28/12/2007. La suspensión era necesaria ya que en el sistema CIADI la interposición del recurso de nulidad no implica la automática suspensión de la ejecución del laudo (art. 53.1 del convenio). Solamente si se solicitó la suspensión de la ejecución junto con el pedido de anulación del laudo, esta se concederá provisionalmente hasta que el nuevo tribunal se expida al respecto (52.5).

Existe una segunda causa entre las mismas partes –Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/30)- en la que el tribunal ha sido constituido el pasado 28 de marzo de 2008. Los miembros son Gustaf Möller (Presidente), Bernard Hanotiau y A. A. Cançado Trindade.

BG Group PLC. v. República Argentina

BG Group es una empresa británica que era accionista mayoritaria de Gas Argentino S.A., sociedad que, a su vez, era propietaria del 70% de Metrogas. El 25/04/03 BG demandó a la Argentina reclamando la indemnizacion de los daños sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por el país para afrontar la crisis de 2001/2. Alegó también que nuestro país había violado las previsiones del BIT entre Argentina y el Reino Unido. El arbitraje se condujo bajo las reglas UNCITRAL y el tribunal estaba conformado por Guillermo Aguilar Alvarez, Alejandro Garro y Albert Jan van den Berg y la sede del arbitraje era Washington. Finalmente el tribunal dictó su laudo el pasado 24/12/07 (lindo regalo de navidad) condenando a la Argentina a pagar 185 millones de dólares más intereses y gastos legales por otros 1.3 millones de dólares y 2.4 millones de libras esterlinas.

Argentina planteó la nulidad del laudo ante la Corte del Distrito de Columbia –tribunales de la sede del arbitraje- el pasado 21/03/08. Los recursos contra el laudo y las causales de nulidad son determinados por la ley del estado sede del arbitraje, motivo por el cual en el caso corresponde aplicar la Federal Arbitration Act.

Las causales por las cuales Argentina solicita la anulación del laudo son las siguientes:

El tribunal carecía de jurisdicción
. El art. 8 del BIT aplicable establece que las controversias deben ser sometidas a los tribunales del estado donde se realizó la inversión y sólo pueden ser llevadas al arbitraje si han transcurrido 18 meses y todavía no se ha resuelto la causa.

BG no cumplió con este trámite y llevó directamente la cuestión al arbitraje invocando la cláusula de la nación más favorecida y una costumbre internacional.

El tribunal arbitral rechazó los planteos argentinos de falta de jurisdicción considerando que el normal funcionamiento de los tribunales argentinos se encontraba bajo mucha presión como consecuencia del dictado de las leyes de emergencia. Señaló también que el Poder Ejecutivo interfirió directamente en el normal funcionamiento de los tribunales.

El tribunal rechazó arbitrariamente pruebas tendientes a demostrar la aplicabilidad de la doctrina del estado de necesidad
.

La Corte
de Arbitraje de la CCI rechazó erróneamente la recusación planteada contra el árbitro Albert Jan van den Berg. El árbitro recusado integra el tribunal en cuatro causas contra la Argentina: LG&E, BG, Enron y una de las causas iniciadas por los bonistas italianos. Nuestro país lo había recusado por parcialidad atento su aprupto y arbitrario cambio de opinión. En la causa LG&E Berg aceptó la defensa argentina fundada en el estado de necesidad y sólo siete meses más tarde, en la causa Enron, analizando las mismas circunstancias fácticas, rechazó la defensa sin brindar razones para su cambio de parecer.

Corrupción, fraude y medios indebidos
. El siguiente argumento argentino para requerir la nulidad del laudo es el previsto en la sección 10.1 de la Federal Arbitration Act. BG Group y Total (actora en otro arbitraje de inversiones contra Argentina) son representadas por el mismo estudio jurídico. Las declaraciones testimoniales presentadas en la causa BG y en la causa Total son idénticas o sustancialmente idénticas (en la demanda de nulidad se transcriben varios ejemplos). De esta circunstancia Argentina concluye que los testigos estaban preparados y no declararon lo que efectivamente vieron sino lo que los abogados de la actora le dijeron que declare.

Por último Argentina se agravia del método de cálculo de la indemnización empleado por el tribunal que deriva en un laudo injusto y desproporcionado.

Conclusiones

Esta breve reseña sobre algunos de los arbitrajes de inversiones que involucran a la Argentina y que han tenido novedades recientemente demuestra la actualidad del tema. Seis años han pasado desde la crisis que diera origen a la mayoría de estas demandas y sin embargo los procesos todavía continúan vigentes. En algún caso la demanda ha sido rechazada; en otros se ha solicitado la nulidad –sea por los mecanismos previstos en el CIADI, sea ante los tribunales del estado sede del arbitraje- y ésta se encuentra tramitando; otros recién están comenzando. La fuerza ha transformado a los abogados argentinos en verdaderos expertos en arbitraje de inversiones –a tal punto que el equipo que defiende al país habría sido consultado por otros países para elaborar su estrategia-. Incluso el expertise alcanzado ha llevado a algún autor a señalar que se ha invertido la balanza y ya no se trata de empresas multinacionales abusando de estados débiles. Aun cuando este fuera el caso el aprendizaje ha tenido –y tendrá seguramente en el futuro- un costo demasiado elevado (Argentina ya ha sido condenada en más de mil millones de dólares).

Algunas de las cuestiones analizadas evidencian aspectos del arbitraje de inversiones que seguramente serán fruto de un mayor desarrollo –o cambios- en el futuro:

El mecanismo de recusación de los árbitros es uno de ellos. Son ejemplo de ello el caso de Kaufmann-Kohler y el de van den Berg a los que hicimos referencia, pero también el arbitraje National Grid y la recusación de Rigo Sureda. Sobre este último ver el fallo dictado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Estado Nacional c. Camara de Comercio Internacional.

El valor del precedente y la inexistencia de una verdadera jurisprudencia
. Hemos visto que ni siquiera el mismo árbitro mantiene su opinión en casos siguientes.

El cumplimiento de los laudos y la suspensión de su ejecución mientras tramita su nulidad
.

Sobre cada uno de los temas se han escrito ríos de tinta y podríamos discutir por meses; sólo quería dejar planteados los temas y tal vez volver sobre ellos en otra oportunidad.

martes, 10 de junio de 2008

La nueva funcion notarial en el mundo globalizado

El escribano Ezequiel Cabuli –autor de varios artículos en la materia- ha remitido para su publicación una ponencia realizada en coautoría con la Escribana Griselda Julia Jatib. Les agradezco a los autores la gentileza de compartir su trabajo con todos los lectores del sitio.


LA NUEVA FUNCIÓN NOTARIAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO

Introducción

El notariado es una institución que ha tenido invalorable injerencia en la historia de los países que adoptaron el sistema de Notariado Latino. Así el efectivo ejercicio de la fe pública por parte de los escribanos como agentes de confianza, significó a lo largo de los siglos un esencial aporte a la comunidad. El Notario ha intervenido a lo largo de la historia dejando constancia de los hechos más representativos de la vida de nuestras naciones.

La función del escribano es de fundamental importancia para la sociedad, pues tiene a su cargo que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco de legalidad (referido a la validez jurídica del contrato) y de legitimación (referido a la legitimidad de las partes para otorgar determinado acto jurídico). Este juicio de valor que realiza el Escribano sobre la legalidad de los actos y las legitimaciones dispositivas, otorgan seguridad jurídica al tráfico mercantil, en virtud de la inescindible responsabilidad profesional que trae aparejada su inobservancia.

América Latina ha presenciado en el pasado reciente un avance, para muchos inesperado, de la integración económica. Los flujos de comercio e inversiones intraregionales han crecido de manera substancial, impulsados por las reformas económicas y por factores de orden político y estratégico que obligan a una mayor inserción en el comercio mundial. Acorde a los cambios en el ambiente internacional, el nuevo regionalismo impone a países de América Latina adecuar sus estructuras jurídicas hacia la unificación de criterios en materia de Derecho Internacional Privado.

Como consecuencia del avance de los procesos de globalización económica y de la revolución tecnológica de las comunicaciones, la sociedad en constante desarrollo demanda al derecho nuevas soluciones compatibles con el ordenamiento jurídico tradicional, es así como el escribano público y su función deben mutar y adaptarse a los cambios que impone una sociedad en constante movimiento.

En el presente trabajo intentaremos aproximar algunos conceptos de la necesaria adaptación de incumbencias que debe operar el notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo.

El notario y la comunidad. El rol de mediador

Conforme la internacionalización del derecho, y las injustificadas críticas del Banco Mundial y el Doing Bussines hacia la actuación del escribano publico, hoy más que nunca es trascendental resaltar la importancia de una nueva función notarial, donde el profesional proceda activamente para brindar soluciones concretas a casos particulares sin descuidar la seguridad jurídica, y sin aplicar una rigurosidad extrema en la interpretación de derechos consagrados, en perjuicio del interés general.

La actuación del notario no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que tiene un importante contenido material por la adecuada fijación del contenido del documento a la voluntad efectiva de los otorgantes. La conjunción de ambos aspectos producirá el resultado pretendido, la seguridad jurídico-económica que el documento notarial debe proporcionar.

Asimismo se deberá acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que genero durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo desarrollando así, en forma mas acentuada su carácter de “profesional del derecho”.

Piero Calamandrei en 1921, decía refiriéndose a los juristas en general: “La sustancia fundamental de la profesión jurídica, se reconoce fácilmente porque tiene su base en la “defensa de los intereses privados a los fines de su publica utilidad”. El Estado regula y conserva nuestra profesión de Notarios, porque el Escribano es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública.

El 18 de Enero de 1994, el Parlamento Europeo, definió las líneas fundamentales de la profesión de notarios, optando por el modelo llamado de “Notariado Latino” que rige en casi toda Europa y en los 10 nuevos países que ahora se incorporan a la Unión Europea.

Con respecto a el modelo del sistema notarial latino opuesto al llamado notarial sajón, seguiremos a Joaquín Borrel García (Gaceta de los Notarios n° 85-86, nov. 1996, El Sistema Notarial. Una perspectiva europea) quien opina que: El Parlamento Europeo ha entendido preferible el sistema Continental mas formal pero a la vez mas estable: “El coste de la escritura e inscripción en el registro garantiza la propiedad es siempre inferior al de la litigiosidad que deriva del la falta de control público y al de los seguros que se exige como complemento”, creemos que este sería el mejor argumento para rebatir la posición del Banco Mundial en sus informes Doing Bussiness 2006 y 2007. Es cierto que la globalización es un hecho y el mundo ya esta transitando la “aldea global, y las economías nacionales, dependen cada vez mas de los mercados internacionales como dice Rafael Gómez Ferrer Sapiña en su ponencia en el VI Congreso Notarial Español y agrega con razón, que cada vez es hay menos la dependencia de las decisiones de los gobiernos nacionales.

El Nuevo notariado

En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo.

Hay varios temas trascendentes en los que el Notariado se involucrará y que es tema de discusión en todos los foros notariales: primera cuestión a nuestro entender debe encararse la multidisciplinariedad en el ejercicio profesional, esta modalidad garantiza un servicio de excelencia al consumidor, y debe estar muy bien regulado, respetar la deontología de cada profesión y no transformar a ellas en una empresa mercantil.

Una nueva "visión del mundo" será necesaria para comprender los fenómenos sociales a través de un enfoque multidisciplinario donde el ser humano, centro de imputación de normas, debe ser comprendido como un todo, o sea, desde el punto de vista físico, social y político. El notariado también tiene nuevos deberes que han hecho irrupción en el derecho Comunitario “la defensa del consumidor”, donde debido a las grandes concentraciones empresarias, este queda totalmente desprotegido, frente a los contratos de adhesión donde la autonomía de la voluntad queda cautiva de las cláusulas abusivas que figuran en ellos. (La Ley 24.240 argentina, de defensa del consumidor recepta el artículo 42 de nuestra Constitución, los derechos que tiene el consumidor o el ciudadano, para ser reconocidos como tales).

La Función notarial y su adaptación a la evolución tecnológica

Transitamos como se ha dicho la “era del información” por lo tanto el Notariado se ha ido adaptando a las exigencias de este tiempo. Hoy, nuevos derechos han hecho irrupción en el mundo y así este se ha transformado en un Derecho Comunitario, que cada vez tiene más predominio sobre el Derecho Nacional. Así los Derechos Personalísimos, el Derecho del Consumidor, el Derecho a la privacidad, el Medio Ambiente, el Derecho Informático, y los Delitos Cibernéticos. En todos ellos el papel del notario garantiza la seguridad y el cumplimiento de las obligaciones, en los contratos, la instrumentación llevada a cabo por el Notario facilita el la circulación económica, el ejemplo mas adecuado lo tenemos en el Derecho Real de Hipoteca, definido en nuestro Código Civil (artículo 3108) como el Derecho Real de Garantía, constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”, es el instrumento de crédito mas formidable, pues moviliza las propiedades y es un factor económico de crecimiento.

Entonces nos preguntamos: Como juegan estas actividades notariales, con el advenimiento de la firma digital, el comercio electrónico, y la informatización de los registros?

La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar el desarrollo de sus actividades, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. En una primera etapa, los escribanos redactaban con pluma las escrituras, luego se paso a las ruidosas máquinas de escribir que quedaron en el pasado con la llegada de las computadoras. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

La función notarial y la protección de datos personales

El derecho a la intimidad es uno de los atributos de la personalidad. Su importancia fue receptada con claridad y profanidad en el preámbulo de la directiva europea (95-46-CE) “sobre la protección de los datos personales” donde incorpora una serie de facetas amplísimas de ellos por que considera que están reconocidos como Derechos Fundamentales en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Preceptúa esa directiva “el sistema de tratamiento de datos personales” esta al servicio del hombre, por lo tanto, deben circular libremente, como lo establece el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Con respecto a los bienes y servicios, sucederá lo mismo, pero lo harán en ambos casos con la máxima protección, pues circularán de manera transfronteriza debido al extraordinario progreso de la tecnología en las comunicaciones, por lo que se visualiza una perspectiva ilimitada con respecto a ellos. Estos datos deben ser lícitos, explícitos, legítimos y su utilización debe ser compatible con los objetivos para los cuales se recogieron los mismos (principio de finalidad)

El consentimiento informado y libre es otro tema de capital importancia como medida de protección a la autonomía de la voluntad.

En virtud de este panorama internacional, la protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado, el derecho de información, choca con la ética profesional y en nuestro país el dictado de la Ley de Lavado de Dinero, (25.246), agravó la situación, la protección de los notarios contra las graves sanciones previstas en ellas, ello obligó al Colegio Notarial de Río Negro a accionar contra el Estado (ED tomo 218 año 2006). Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, han decidido votar en forma uniforme, "la viabilidad de la medida cautelar solicitada por el Colegio Notarial de la Provincia de Río Negro a fin de que el Estado Nacional se abstenga de aplicar, a los escribanos públicos con registro en dicha provincia, las penalidades establecidas en el art. 24 de la ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805) para el supuesto en que omitieran informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos". Asimismo, aplicaron idéntica racionalidad, al entender que "Los colegios de escribanos no son sujetos obligados a informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos".

Este es uno de los grandes temas que a nuestro juicio involucran la labor del notario frente al manejo de los datos que obligatoriamente ingresan a su oficina y que están necesariamente relacionados con su labor diaria, relacionados con la instrumentación de los distintos actos jurídicos que se plasman en su protocolo, los cuales quedan inmovilizados y son también usados para las consultas sobre todo en los estudios de títulos, pero además el Notario conoce no solo el patrimonio de sus clientes sino las operaciones que este realiza habitualmente. La base de datos que obran en la computadora del profesional (notario) importa un derecho personalísimo nuevo tutelado por la Constitución Nacional.

Asimismo la ley 25 326 de Protección de Datos Personales es de larga data y está ligada a la aparición de la Informática, el legislador europeo comprendió la proyección e importancia que tendría esta revolución tecnológica que se proyectaba y expandía en la Sociedad amenazando la libertad y privacidad de las personas a través de la elaboración de innumerables ficheros que reflejaban los hábitos, costumbres, religión idiosincrasia, y preanunciaba el peligro de esta realidad virtual.

La primera legislación en la materia fue la de Alemania en el Bundesland de Hesse y luego en 1973 Suecia dictó la primera ley nacional “Data Act” para protección de las personas frente al almacenamiento de datos usados por el Estado para control, vigilancia y prevención del Delito (Santos Cifuentes La Ley 10/10/07).

También la famosa sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 15 de diciembre de 1983 define el llamado “Derecho a la autodeterminación Informativa”, en orden al tratamiento automatizado de los datos personales que en una definición perfecta, prescribe que es “la facultad del individuo derivada de la idea de autodeterminación, que es decidir básicamente por si mismo y cuando y dentro de que límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida “

España ratificó el Convenio 108 del consejo de Europa sobre protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

La Directiva Europea 45/96 que prohíbe la transferencia internacional de datos fue traspolada a todas las legislaciones europeas y se hizo extensiva a casi todos los países del mundo.

En Argentina se regulo mediante le ley 25326, la protección de los datos personales, en el artículo 5 se refiere al consentimiento informado en general, estableciendo que el tratamiento de datos deviene en ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado. Luego la ley explicita las excepciones, que son tantas que el consentimiento queda reducido a su mínima expresión. En el artículo 8, la ley prescribe el secreto profesional. Este es un punto que a nuestro criterio la ley ha tocado tangencialmente, por que el tema de la salud o todo lo referido a ella (tratamientos, consentimiento informado, etc.) deben ser ampliamente explicado y manejados con absoluta prudencia, la manipulación perversa de esa información conculca gravemente los derechos personalísimos del individuo, ocasiona daños al titular y, por extensión al grupo familiar allí donde pueda sospecharse la posibilidad de desarrollar patologías determinadas o enfermedades genéticas.

Con la promulgación de la Ley 25 326 de Protección de datos personales se ha concretado la creación de un Registro Nacional de Base de Datos, que a su vez abarca un Registro de datos Públicos y una base de Datos de Registros Privados en la que estaríamos incluidos los Escribanos.

La profesión notarial recepta todas las exigencias de la ley, en especial aquellos datos “sensibles” que el compareciente aporta mediando el consentimiento valedero volcado por escrito, en caso de falsear los mismos será considerado incurso en los tipos penales previstos por la misma ley. Deberá guardar también el “secreto profesional” y mantener la seguridad en sus archivos.

Creemos que el Notario es el más indicado para velar por el bien jurídico protegido que es el derecho a la intimidad, derecho Personalísimo protegido por las normas Constitucionales.

El notario y la jurisdicción voluntaria

La jurisdicción voluntaria ha sido definida como “la facultad que posee el Estado a través de sus órganos para administrar justicia, ejercer sus facultades, movilizando el aparato estatal en procura de lograr la protección de un derecho subjetivo a instancia de parte, que finalmente se traduce en la sentencia.

La jurisdicción por lo tanto será contenciosa cuando hay litigio y voluntaria cuando no existe el mismo, porque “no hay oposición de partes”.

Es indudable que la misión de los jueces como dice Alsina es “resolver los asuntos que se le presenten” “no pueden negarse a fallar, y recalcamos que tanto en una como en otra jurisdicción procederán con “conocimiento legítimo” en la contenciosa e “informativo” en la voluntaria.

La sentencia será el epílogo del proceso en la jurisdicción contenciosa, en cambio el resultado de la jurisdicción voluntaria es un pronunciamiento que solo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma, como han sostenido Aguirre Godoy y claramente Planiol y Ripert: estos actos que llevan el nombre de sentencias, en realidad no tienen sino la fachada exterior, ya que en el fondo los mismos son actos de autoridad y no de jurisdicción, no hay litigio ni condena.

Otro efecto que las distingue es que la posibilidad de que un acuerdo de partes se frustre, la jurisdicción voluntaria se tornará en litigiosa y comenzará un proceso contencioso pero nunca sucederá a la inversa, porque en este último habrá cosa juzgada.

Papel del Notariado en la llamada Jurisdicción voluntaria

Si analizamos las doctrinas nacionales como las extranjeras con el fin de evaluar la figura de la jurisdicción voluntaria encontraremos la vieja aspiración del notariado de reivindicar aquellos actos que carecen de litigio, donde el Notario puede cómodamente instrumentarlos en su ámbito aliviando la tarea de los Tribunales y solucionando a los ciudadanos los contratos y problemas jurídicos de manera rápida y operativa.

Problemas de Derecho Civil y mercantil donde no existe controversia contribuyen a la desjudicialización, mediante la tutela de los derechos ciudadanos. Y la seguridad efectiva que brinda el Notario.

Así entrarán dentro de esta materia: divorcios por mutuo consentimiento: cuando los cónyuges son mayores de edad y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrán realizarlo en sede notarial. Otras incumbencias podrían ser: Las sucesiones extrajudiciales, los testamentos vitales, las particiones, los juicios de amojonamiento, designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales, designación de tutor por testamento o escritura pública (art. 383 Código Civil), designación de curadores por testamento (art. 479) o por escritura pública.

CONCLUSIÓN Y PONENCIAS

En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo. Resulta entonces necesaria la adaptación y desarrollo de nuevas incumbencias por parte del notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo. Se propone entonces:

a) Acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que generó durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo en el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo en las negociaciones de las partes, desarrollando así en forma mas acentuada, su carácter de “profesional del derecho”.

b) La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar sus funciones, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

c) La información contenida en una notaria, implica la consecuente responsabilidad del notario de conservar estos datos bajo la más absoluta privacidad. La protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado. El “derecho de información” choca en determinados casos con la ética profesional. Vimos así, como mediante la regulación internacional del delito de lavado de activos se ha legislado mundialmente sobre la obligación de ciertos agentes, incluidos los notarios, de brindar a los organismos supranacionales información acerca de operaciones particulares en las que han intervenido. El notariado internacional deberá en consecuencia unirse para regular “el sistema de tratamiento de datos personales” a efectos de proteger al individuo de la violación de su derecho a la intimidad.

d) Incorporar a los procesos no contenciosos al escribano como funcionario idóneo, descomprimiendo la tarea judicial. Diferenciar de esta forma, la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. El órgano jurisdiccional debe velar por el cumplimiento del fallo en la jurisdicción contenciosa y el escribano público deberá velar por la satisfacción de las partes en la jurisdicción voluntaria, cuya característica principal es la ausencia de “oposición de partes”. Este pronunciamiento otorgado en sede notarial dará autenticidad al acto voluntario.

Ezequiel Cabuli. Griselda Julia Jatib.

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